危机与重构:投资者-东道国仲裁正当性——基于文本分析方法

2002年,查尔斯·布劳尔首次在国际投资争端解决领域使用了“正当性危机”这一概念。之后,这一单一内涵的正当性概念经席尔发展为了多维度的正当性概念。布劳尔和席尔认为,投资者-东道国仲裁虽有一定程度的“正当性危机”,但不足以成为放弃仲裁解决机制的理由。此外,还有丹尼尔·贝恩的“三分法”正当性概念、迈克尔·祖恩“两标准”正当性概念。对投资者-东道国仲裁正当性概念的重构从内部和外部两个视角完成,其分别包括:依据正当性、同意正当性、程序正当性、结果正当性和国际法价值正当性、宪法价值正当性、全球治理正当性。正确理解投资者-东道国仲裁正当性对于投资者-东道国争端解决改革具有重要的理论和现实意义。

投资者与东道国争端解决机制改革的中国选择

投资者与东道国争端解决机制的固有缺陷导致了“正当性危机”,其他国家对该机制主要提出的改革模式包括政治化革命派、商事化改良派和司法改良派。这三种改革模式对我国影响较大,但不适用于我国国情,应结合我国在该机制中特殊的利益诉求提出多元化的ISDS机制。

投资者与东道国争端解决机制改革浅析

当前投资者与东道国争端解决机制在适用过程中凸显出一系列问题,争端解决机制的改革成为当前各国关注的焦点。目前争端解决机制的改革呈现多元化的发展趋势,主要分为渐进式改革、系统性改革和范式改革。中国作为具有双重投资身份的大国也应该顺应发展潮流,在改进国内仲裁机制,提高仲裁能力和仲裁机构影响力的同时,注重争端预防机制和调解在争端解决中的作用,平衡投资者与东道国之间的利益,完善争端解决机制现存的问题,为争端解决机制的改革提供中国方案。与此同时也要注重高端人才的培养,提高我国在投资仲裁领域的参与度,提升在投资仲裁改革中的国际话语权。

对外直接投资与我国技术创新:基于异质性投资东道国的视角

本文基于异质性投资东道国的视角,将发展中国家OFDI对母国技术创新的作用机理归纳为逆向技术溢出基础上的研发反馈效应及人力资本激励效应,并借助国际R&D溢出模型,采用我国2003-2011年的省际面板数据进行相关实证检验。研究结果表明:OFDI对我国技术创新的作用已开始突显;且只有面向发达东道国的OFDI能够给我国带来显著的逆向技术溢出;总体来说其研发反馈激励效应的作用要大于挤出效应,但人力资本激励效应不显著。

投资者与东道国争端解决机制的新发展及其启示

设计投资仲裁机制的初衷是以非政治化方式解决争端,但在实践中往往成为跨国公司挑战东道国政策措施的手段,所以澳大利亚等国目前不再纳入上述条款。可以通过设立上诉机构、常设国际投资法院以及引入调解等替代争端解决方式改革投资仲裁制度。我国也可以借鉴上述做法应用于上海自贸区的争端解决实践。

TPP协定投资者-东道国争端解决机制评述

本文在回顾跨太平洋战略经济伙伴协定(TPP)的由来和演进的基础上,重点剖析了TPP拟定中的投资者-东道国争端解决的条款。本文在结合中国双边投资协定的实践基础上,指出了中国应该尽早参与TPP的谈判,反映中国的利益诉求,以便协调中美双边投资协定谈判中的立场。

中欧BIT的投资者-东道国争端解决机制——基于中加BIT与CETA的比较分析

里斯本条约赋予欧盟在国际直接投资方面的专属权能。CETA投资章节是欧盟签署的第一部国际投资条约,其投资者-东道国争端解决机制代表了欧盟在该机制构建上的立场,是我国制定中国-欧盟BIT谈判策略的重要参照。与中加BIT中的投资者-东道国争端解决机制相比,CETA更加复杂全面,包含若干以往投资条约没有的新规则,主旨在于给予国家对机制更强的影响和控制。其中多数创新可为中欧BIT所采纳,对部分新规则的作用和价值则需要进一步澄清和斟酌。

试探投资者-东道国争端解决中的上诉机制

美国对外签订的《自由贸易协定》和ICSID"中心"秘书处提出的有关创立上诉机制的建议对传统的"一审终审制"提出挑战。建立上诉机制有益于保持裁决的一致性、纠正适用法律错误和可能的严重事实错误以及弥补目前裁决审查机制的不足,但也存在与仲裁终局性原则相矛盾、增加待解决案件的数量以及导致争端解决制度政治化的缺限。少数发达国家和ICISD率先尝试建立国际投资争端上诉机制的行为反映了发达国家力图提升东道国对外资保护的强度;鉴于此,发展中国家应当提高警惕并采取因应之策。

国际投资争端解决中的东道国反请求规则研究

投资者-东道国争端解决机制在非政治化解决国际投资争端方面发挥了举足轻重的作用。从上个世纪70年代起,一些东道国逐渐开始对投资者提起反请求,以求缓解投资者-东道国争端解决机制偏向于保护投资者利益的现状。然而,迄今绝大多数东道国提起的反请求都被仲裁庭基于国际投资协定中范围条款约定含糊、仲裁请求与反请求之间缺乏关联性等原因确认无管辖权或被驳回,与快速发展并逐步健全的投资者-东道国争端解决机制相比,东道国反请求规则的发展处于相对滞后的状态。在现有的国际投资条约体系中普遍缺乏关于反请求的直接约定以及关于投资者义务的情况下,在新的国际投资贸易背景下,中国有必要及时调整自己的协定条款,在中国谈判和签订的自贸协定及投资协定中设置明确的反请求规则,将投资者所应承担的义务确定化,明确对东道国的归责方式,以便更有效地应对投资者可能提起的国际投资争端解决案件,制衡投资者的权利。

论中国与东盟“投资者—东道国”仲裁机制之完善

《中国—东盟投资协议》为中国与东盟创设了“投资者—东道国”仲裁机制。该机制对于维护投资者与东道国的利益平衡,解决双方间的投资纠纷,促进实现中国—东盟自由贸易区国际投资的可持续健康发展起到了重要作用。但该机制在其实施规范、实施机构、实施方式与程序方面存在不足,制约了机制功能的发挥,亟需结合域外经验与自贸区的实际情况,采取有效策略予以完善。

投资者—东道国争端解决条款的自由化嬗变和中国的路径——以中国双边投资协定为研究对象

投资者—东道国争端解决条款是近年来国际投资界关注的焦点。由于内生的非一致性和非约束性,以投资者—东道国争端解决条款为核心之一的双边投资协定、国际投资仲裁机制和国际投资法律体系正面临合法性危机。以此为背景,细致分析中国双边投资协定中的投资者—东道国争端解决条款的核心要素及其演化趋势具有重要的理论和现实意义。以1982年中国—瑞典第一个双边投资协定为起点,中国签订的双边投资协定中的投资者—东道国争端解决条款明显带有自由化的演进趋势。本文以法教义学为方法,以中国双边投资协定文本为对象,全景式地梳理和分析了这些核心要素的发展和演化,并且合理化这一路径的发展逻辑。

对外直接投资宽度、东道国发展水平与企业创新

伴随着中国企业对外直接投资的快速发展,投资东道国呈现多元化发展趋势。跨国公司在不同市场布局海外子公司能够影响其获得资源的范围和规模,文章尝试分析了对外直接投资宽度与企业创新之间的关系,并将东道国经济发展水平纳入研究框架。采用1999-2008年中国制造业企业数据的实证研究发现,对外直接投资宽度对企业创新的影响呈"倒U型";进一步基于投资东道国发展水平的实证发现,投资于发达国家时投资宽度正向影响企业创新,投资于发展中国家时投资宽度对企业创新的影响呈"倒U型"。

TPP视域下投资争端解决机制与东道国权益保护问题

TPP开启的外国私人投资者直接起诉东道国政府的争端解决机制对于东道国的权益提出严峻挑战。平衡投资者与东道国利益关系,保护东道国权益已成为迫在眉睫的问题。由此提出固定"公平公正待遇原则",以及在投资者与东道国的利益博弈中加大对后者的保护的对策,成为现实可行的法律路径。

东道国投资环境与外资进入的博弈分析

针对东道国投资环境与外资进入关系的问题,学术界进行了大量的理论与实证研究,并认为东道国良好的投资环境有助于促进外资的流入。本文则尝试使用博弈论的分析方法,对两者的关系进行剖析和论证。

投资者与东道国争端解决上诉机制改革的分歧与展望:一个文献综述

ISDS上诉机制改革是当前国际投资争端解决领域的讨论焦点。从理论起点到制度设计再到各国立场,均存在明显的意见分歧。关于建立ISDS上诉机制的理论起点,争议主要集中于上诉机构在解决ISDS机制一致性和准确性问题方面的作用以及有关终局性与效率的讨论。关于ISDS上诉机制的制度设计,分歧主要存在于审查范围与标准、上诉效力、审裁员选任、裁决执行等方面。作为政府领导型的改革,国家在ISDS改革中扮演着重要角色,并由此反映出不同的路径偏好和动力差异。有关ISDS上诉机构改革的分歧从根本上体现了国际投资法治正围绕着"南北矛盾"及"公私矛盾"演化形成新的平衡。尽管如此,ISDS上诉机制改革仍有望在提高仲裁员的公正性与专业性、提高仲裁效率等已有较高程度共识的领域形成突破并向前发展。保护主义抬头及新冠肺炎疫情肆虐下的外部环境亦呼唤ISDS上诉机制改革为提升全球投资治理结构注入新的活力。

投资者—东道国争端解决机制发展的新趋势——TTIP形成中的欧盟模式及中国应对

以条约为基础的投资者—东道国争端解决机制在蓬勃发展的同时,也因其正当性危机受到了质疑和批评。伴随TTIP的谈判,新一代欧盟模式的投资者—东道国争端解决机制正在逐渐成型,该模式具有较高的透明度要求,利用制度设计防止滥用争端解决机制,规定较高的仲裁员资质要求和仲裁员行为准则,引入两审终审的常设投资法庭;它将对国际投资规则的发展产生巨大的影响。我国在与欧盟进行投资协定谈判时,应深入了解和分析形成中的欧盟模式的特点,结合双方的谈判诉求,制定合理的谈判策略,积极抓住制定和决策国际投资规则的机遇。

国际投资争端解决中东道国法院主体地位的缺失与回归

为促进投资自由化,东道国法院让位于国际投资仲裁。表现为ISDS条款的设计逻辑以选择类为主、仲裁庭对管辖权采取扩张解释,二者的重叠效应使东道国法院在ISDS机制中失去主体地位。而以价值视角深入剖析其合理性,发现秩序价值的存续以公正价值、自由价值、效率价值的偏移为代价,引发诸如忽视投资者社会责任、增加东道国被诉可能性及国内法院失去竞争优势的后果,阻碍了国际投资主体共同利益的实现。回归东道国法院主体地位应采用时间顺序类ISDS条款,并细化管辖权同意方式的条件;提高东道国法院的竞争力,构建“良法”的理论检验体系并以此为标准一体化地适用国内法与国际法,保证国内法院处理投资纠纷的中立性、专业性与开放性;我国的ISDS条款应具保守特征与针对性,以合作开放、共建共享的态度塑造国内法院的国际司法能力。

晚近国际投资协定中东道国规制权的新发展

国际投资协定一向只是规定对投资者权利的保护而忽略对东道国规制权的认可,严重制约着东道国管制空间。随着对公共利益关注的加强以及投资仲裁危机的加深,规制权成为晚近国际投资法和投资政策关注的焦点,典型代表如美国2012年BIT范本和TPP投资章节,欧盟的CETA和TTIP投资章节草案。上述协定中的若干实体和程序规则,对东道国规制权予以了较为鲜明的关照,中国在今后的相关条约的谈判中有必要加强这方面的条款设计。

国际投资争端仲裁对东道国知识产权实施的影响与对策——以礼来公司诉加拿大仲裁案为例

研究了礼来公司诉加拿大仲裁案中所反映的作为投资者的知识产权权利人,通过投资者—东道国仲裁程序,对东道国国内机关的知识产权实施行为进行挑战的法律问题。结合礼来案仲裁裁决,指出在合理无歧视的前提下,东道国国内的知识产权实施行为通常不应视为构成征收或违反公平公正待遇原则,但投资者—东道国仲裁程序仍然为知识产权权利人干预东道国规制权提供了一定空间。各国在双边及多边投资规则制定的过程中,应通过解释一致、东道国规制权保留、为投资者设置有关公益的义务等方式,在国际投资仲裁框架中寻求公共利益与知识产权相平衡的路径构建。

国家经济风险对中国OFDI的影响——以东道国经济发展水平为门槛变量的实证分析

本文使用2003—2010年中国与78个投资东道国的面板数据,控制住影响中国对外直接投资(OFDI)的关键影响因素设定基准模型,然后引入国家经济风险变量考察了近年来中国的对外直接投资,结果表明东道国的国家经济风险显著负向影响中国的对外直接投资,进一步的分组检验显示这种影响在经济发展水平不同的国家之间具有明显的差异。在此基础上,本文选择东道国经济发展水平作为门槛变量,构建东道国国家经济风险影响我国对外直接投资的门槛模型,从东道国的经济发展水平方面测算了国家经济风险影响中国对外直接投资的门槛水平。