投资者与东道国争端解决机制改革的中国选择

投资者与东道国争端解决机制的固有缺陷导致了“正当性危机”,其他国家对该机制主要提出的改革模式包括政治化革命派、商事化改良派和司法改良派。这三种改革模式对我国影响较大,但不适用于我国国情,应结合我国在该机制中特殊的利益诉求提出多元化的ISDS机制。

投资者与东道国争端解决机制改革浅析

当前投资者与东道国争端解决机制在适用过程中凸显出一系列问题,争端解决机制的改革成为当前各国关注的焦点。目前争端解决机制的改革呈现多元化的发展趋势,主要分为渐进式改革、系统性改革和范式改革。中国作为具有双重投资身份的大国也应该顺应发展潮流,在改进国内仲裁机制,提高仲裁能力和仲裁机构影响力的同时,注重争端预防机制和调解在争端解决中的作用,平衡投资者与东道国之间的利益,完善争端解决机制现存的问题,为争端解决机制的改革提供中国方案。与此同时也要注重高端人才的培养,提高我国在投资仲裁领域的参与度,提升在投资仲裁改革中的国际话语权。

投资者-国家争端解决上诉机制改革新动向及中国因应

投资者—国家争端解决机制(ISDS机制)在解决国际投资争议中发挥了重要作用,但与此同时,其裁决不一致和缺乏纠错机制、仲裁员独立性和公正性缺失、忽视东道国公共利益和国内规制权等固有缺陷引发各界诟病。为克服ISDS机制上述弊端,各界将建立ISDS上诉机制作为主要改革方向,主要有:国际投资法院上诉机制、常设多边上诉机制、特设上诉机制等三种方案。这三种方案在性质特征、主要内容、优缺点、可实现性等方面均有较大差异。我国应基于“双重大国”身份以及缔约、仲裁实践,积极利用联合国贸法会第三工作组的平台推动常设多边上诉机制,并探索设立“一带一路”常设上诉机制,为国际投资仲裁机制改革贡献中国智慧。

危机与重构:投资者-东道国仲裁正当性——基于文本分析方法

2002年,查尔斯·布劳尔首次在国际投资争端解决领域使用了“正当性危机”这一概念。之后,这一单一内涵的正当性概念经席尔发展为了多维度的正当性概念。布劳尔和席尔认为,投资者-东道国仲裁虽有一定程度的“正当性危机”,但不足以成为放弃仲裁解决机制的理由。此外,还有丹尼尔·贝恩的“三分法”正当性概念、迈克尔·祖恩“两标准”正当性概念。对投资者-东道国仲裁正当性概念的重构从内部和外部两个视角完成,其分别包括:依据正当性、同意正当性、程序正当性、结果正当性和国际法价值正当性、宪法价值正当性、全球治理正当性。正确理解投资者-东道国仲裁正当性对于投资者-东道国争端解决改革具有重要的理论和现实意义。

投资者与东道国争端解决机制的新发展及其启示

设计投资仲裁机制的初衷是以非政治化方式解决争端,但在实践中往往成为跨国公司挑战东道国政策措施的手段,所以澳大利亚等国目前不再纳入上述条款。可以通过设立上诉机构、常设国际投资法院以及引入调解等替代争端解决方式改革投资仲裁制度。我国也可以借鉴上述做法应用于上海自贸区的争端解决实践。

TPP协定投资者-东道国争端解决机制评述

本文在回顾跨太平洋战略经济伙伴协定(TPP)的由来和演进的基础上,重点剖析了TPP拟定中的投资者-东道国争端解决的条款。本文在结合中国双边投资协定的实践基础上,指出了中国应该尽早参与TPP的谈判,反映中国的利益诉求,以便协调中美双边投资协定谈判中的立场。

中欧BIT的投资者-东道国争端解决机制——基于中加BIT与CETA的比较分析

里斯本条约赋予欧盟在国际直接投资方面的专属权能。CETA投资章节是欧盟签署的第一部国际投资条约,其投资者-东道国争端解决机制代表了欧盟在该机制构建上的立场,是我国制定中国-欧盟BIT谈判策略的重要参照。与中加BIT中的投资者-东道国争端解决机制相比,CETA更加复杂全面,包含若干以往投资条约没有的新规则,主旨在于给予国家对机制更强的影响和控制。其中多数创新可为中欧BIT所采纳,对部分新规则的作用和价值则需要进一步澄清和斟酌。

缅甸外国投资者与东道国争端解决机制研究

伴随着外国投资者到缅甸的投资活动日渐频繁,投资者与东道国争端的发生不可避免。缅甸现行投资法律及缅甸参与的有关国际投资协定对外国投资者与东道国投资争端解决主要从国内机制和国际机制加以规定。但缅甸有关外国投资者与东道国争端解决机制依旧存在着缺乏仲裁机构、规定过于原则、程序缺失、国际机制不完备等问题。因此,可以借鉴有关经验,完善国内投资仲裁制度的相关规定;加快缔结更多的双边投资协定,适时考虑加入ICSID公约。

试探投资者-东道国争端解决中的上诉机制

美国对外签订的《自由贸易协定》和ICSID"中心"秘书处提出的有关创立上诉机制的建议对传统的"一审终审制"提出挑战。建立上诉机制有益于保持裁决的一致性、纠正适用法律错误和可能的严重事实错误以及弥补目前裁决审查机制的不足,但也存在与仲裁终局性原则相矛盾、增加待解决案件的数量以及导致争端解决制度政治化的缺限。少数发达国家和ICISD率先尝试建立国际投资争端上诉机制的行为反映了发达国家力图提升东道国对外资保护的强度;鉴于此,发展中国家应当提高警惕并采取因应之策。

妥协与平衡：TPP中的投资者与东道国争端解决机制

投资者私人权益与东道国主权利益之间的冲突与协调,是国际投资法上永恒的主题.国际投资法律制度中的实体性内容如投资者待遇、国有化与征收,程序性内容如投资者与东道国争端解决机制（Investor-State Dlspute Settlement,ISDS）,均是围绕投资者与东道国之间的利益权衡而构建和展开的.早期的国际投资流向单一,即从传统发达国家流向发展中国家;谈判地位和议价能力上的差异使得双边投资条约中的权利义务安排呈现单向性,即单方面强调投资者的权利和东道国的义务.

论强制调解于“一带一路”投资争端解决的适用

“一带一路”倡议实施十年间,沿线国直接投资数额显著增加、投资结构持续多元化,但也有若干项目由于投资者和当地政府矛盾而被迫中断。“一带一路”是和平之路、合作共赢之路,可以效仿国内法中的强制调解制度,通过引入程序上的强制性来扩大调解在投资者-东道国投资争端解决中的适用,发挥其比投资仲裁更为经济、灵活、有助于合作关系修复的优势。强制调解制度并不会改变调解作为ADR自愿性的本质特征,和解协议的达成仍取决于双方同意。“一带一路”投资争端解决引入强制调解制度时,应该选择适当的路径,明确适用范围,综合考虑磋商、仲裁、东道国法院诉讼等其他争端解决方式的优劣,通过程序规则衔接,着眼于一整套高效、灵活争端解决机制的构建。

投资者与东道国争端解决上诉机制改革的分歧与展望:一个文献综述

ISDS上诉机制改革是当前国际投资争端解决领域的讨论焦点。从理论起点到制度设计再到各国立场,均存在明显的意见分歧。关于建立ISDS上诉机制的理论起点,争议主要集中于上诉机构在解决ISDS机制一致性和准确性问题方面的作用以及有关终局性与效率的讨论。关于ISDS上诉机制的制度设计,分歧主要存在于审查范围与标准、上诉效力、审裁员选任、裁决执行等方面。作为政府领导型的改革,国家在ISDS改革中扮演着重要角色,并由此反映出不同的路径偏好和动力差异。有关ISDS上诉机构改革的分歧从根本上体现了国际投资法治正围绕着"南北矛盾"及"公私矛盾"演化形成新的平衡。尽管如此,ISDS上诉机制改革仍有望在提高仲裁员的公正性与专业性、提高仲裁效率等已有较高程度共识的领域形成突破并向前发展。保护主义抬头及新冠肺炎疫情肆虐下的外部环境亦呼唤ISDS上诉机制改革为提升全球投资治理结构注入新的活力。

投资者—东道国争端解决机制发展的新趋势——TTIP形成中的欧盟模式及中国应对

以条约为基础的投资者—东道国争端解决机制在蓬勃发展的同时,也因其正当性危机受到了质疑和批评。伴随TTIP的谈判,新一代欧盟模式的投资者—东道国争端解决机制正在逐渐成型,该模式具有较高的透明度要求,利用制度设计防止滥用争端解决机制,规定较高的仲裁员资质要求和仲裁员行为准则,引入两审终审的常设投资法庭;它将对国际投资规则的发展产生巨大的影响。我国在与欧盟进行投资协定谈判时,应深入了解和分析形成中的欧盟模式的特点,结合双方的谈判诉求,制定合理的谈判策略,积极抓住制定和决策国际投资规则的机遇。

建立RCEP投资争端解决机制的理论问题

针对RCEP现行文本就投资争端解决机制没有作出特别规定之情形,建构该机制在当下具有必要性和可行性:既有的多边国家间争端解决机制和缔约国间双边投资协定所涉的投资争端解决机制对于解决RCEP下的投资争端存在力所不逮、制度缺位等不足,建立投资争端解决机制很有必要;同时,传统国际投资争端仲裁模式、区域投资法庭模式、争端预防模式和多元化争端解决模式等国际典型投资争端解决范式为该机制构建提供了可借鉴性,使该机制建立具备可行性。建立RCEP投资争端解决机制的基本原则应当包含最大公约数原则、融贯性原则、灵活高效原则和渐进性原则,以回应各国利益诉求、体现国际投资争端解决改革趋势并反映RCEP文本特色。

浅谈投资者-东道国争端解决机制(ISDS)改革措施--以中国和澳大利亚对外投资协定为视角

近年来国际投资争端呈现上升态势,国际投资争端解决机制相关问题研究遂成为热点。而指引国际投资争端解决的规定就是双边投资协议当中投资者-东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement,ISDS)条款。本文简单梳理该机制的发展脉络、现状和目前被广泛关注的一些争议点,结合中国和澳大利亚对外签订的投资协议内容以及两国国情对存在的问题做一个分析,并针对分析中的问题提出改革的建议。

TPP视域下投资争端解决机制与东道国权益保护问题

TPP开启的外国私人投资者直接起诉东道国政府的争端解决机制对于东道国的权益提出严峻挑战。平衡投资者与东道国利益关系,保护东道国权益已成为迫在眉睫的问题。由此提出固定"公平公正待遇原则",以及在投资者与东道国的利益博弈中加大对后者的保护的对策,成为现实可行的法律路径。

投资者—东道国争端解决条款的自由化嬗变和中国的路径——以中国双边投资协定为研究对象

投资者—东道国争端解决条款是近年来国际投资界关注的焦点。由于内生的非一致性和非约束性,以投资者—东道国争端解决条款为核心之一的双边投资协定、国际投资仲裁机制和国际投资法律体系正面临合法性危机。以此为背景,细致分析中国双边投资协定中的投资者—东道国争端解决条款的核心要素及其演化趋势具有重要的理论和现实意义。以1982年中国—瑞典第一个双边投资协定为起点,中国签订的双边投资协定中的投资者—东道国争端解决条款明显带有自由化的演进趋势。本文以法教义学为方法,以中国双边投资协定文本为对象,全景式地梳理和分析了这些核心要素的发展和演化,并且合理化这一路径的发展逻辑。

中国与“一带一路”沿线国家BITs争端解决条款研究——以投资者与东道国争端为视角

"一带一路"是我国主动应对全球经济形势变化的重要决策。现实中,大多"一带一路"国家的经济发展与法治状况不佳,为中国投资者带来巨大利润空间的同时,也带来了各种风险和挑战。BITs是我国与"一带一路"国家最重要的投资协定形式,是保障我国海外投资利益的重要抓手。然而,由于我国BITs普遍签订较早、条款设计不够精细,因而与现实需求脱节。其中,投资者与东道国的争端解决条款存在的问题尤为突出,不利于我国投资者主张权益。双边投资条约中,争端解决条款对于维护投资权益具有决定性作用,因此本文在研究较为成熟的BITs争端解决条款及其实践的基础之上,对我国BITs争端解决条款的进一步改进、完善提出了相关建议。

从国际投资争端解决机构的裁决看东道国的环境规制措施

国际投资争端解决中确立的东道国合法的环境规制措施与不合法的环境规制措施的界限主要有:是否为了环境保护目标,是否符合正当程序和善意要求,是否具有科学证据,是否符合比例原则,是否符合非歧视原则等。面对中国政府签订的双边投资协定和自由贸易协定越来越保护投资者、限制东道国规制权和直截了当地接受国际争端解决机构管辖权的情况,中国政府在以环境关切为理由对外资进行规制时,要考虑这些国际争端解决机构所确立的标准,以免在与外资的争端中陷入被动。

国际投资争端解决中东道国法院主体地位的缺失与回归

为促进投资自由化,东道国法院让位于国际投资仲裁。表现为ISDS条款的设计逻辑以选择类为主、仲裁庭对管辖权采取扩张解释,二者的重叠效应使东道国法院在ISDS机制中失去主体地位。而以价值视角深入剖析其合理性,发现秩序价值的存续以公正价值、自由价值、效率价值的偏移为代价,引发诸如忽视投资者社会责任、增加东道国被诉可能性及国内法院失去竞争优势的后果,阻碍了国际投资主体共同利益的实现。回归东道国法院主体地位应采用时间顺序类ISDS条款,并细化管辖权同意方式的条件;提高东道国法院的竞争力,构建“良法”的理论检验体系并以此为标准一体化地适用国内法与国际法,保证国内法院处理投资纠纷的中立性、专业性与开放性;我国的ISDS条款应具保守特征与针对性,以合作开放、共建共享的态度塑造国内法院的国际司法能力。