投资协定“国家安全”条款的范式优化及其适用

“国家安全”问题已经成为牵动国际格局和国际秩序调整演变的一大变量,主权国家对国家安全的焦虑逐渐弥漫。国际投资协定“国家安全”条款随之兴起且其解释和适用边界日益模糊,发生了功能异化,带来国家违约成本降低、投资便利化自由化进程受阻等风险。为确保“国家安全”条款始终作为国际投资法制的“法方法条款”发挥其“安全阀”功能,亟需基于统筹投资促进和国家利益保护平衡的视角对其进行范式优化。对此,可以选择赋予“国家安全”条款自决的属性并且与东道国国内外商投资安全审查制度建立联系,做到主客观援引条件并重。同时,在条文中明确对东道国附加善意履行要求和适当补偿义务,进一步增强主权国家和私人投资者对该条款的实践预期。此种优化方法能够在一定程度上抑制“国家安全”泛化,以增强国际法治和国内法治双向互动的方式统筹发展和安全、开放和安全。

《中欧全面投资协定》的国家间争端解决机制

《中欧全面投资协定》国家间争端解决机制的特色体现为四个方面:限缩适用范围;条款更加精细化;强化执行保障;对WTO争端解决机制的继承与改造。该机制可能在三个方面引发争议:适用范围的颠覆性改变;投资委员会就协定条款所作解释对仲裁专家组的约束力;国家间争端解决机制与投资者-国家间争端解决机制的关系。中国应从三个方面进行应对:首先,坚持限缩国家间争端解决机制的适用范围。其次,争取就投资委员会所作解释的约束力与欧盟达成协定,进一步明确投资委员会作出的关于协定所含条款或术语的解释对审理当前或后续争端的仲裁专家组具有约束力;仲裁专家组只能对投资委员会所作解释进行形式审查,不能进行实质审查;针对仲裁专家组报告设立上诉机制,以确保背离投资委员会所作解释的裁决得到纠正。最后,在未来与欧盟就投资者-国家间争端解决机制进行的谈判中妥善处理其与国家间争端解决机制的关系,允许针对东道国的同一措施分别启动两种争端解决机制,以实现两种不同性质的救济;就东道国同一措施与协定的相符性而言,国家间争端解决机制中已有裁决的,应适用间接禁反言原则,禁止投资者-国家间仲裁庭对该争议点再行审理;要求投资者先行书面征求母国是否启动国家间仲裁的意见,在得到母国否定答复或超过一定期限未收到母国答复后,方可提请针对东道国的投资者-国家间仲裁。

中外投资争议性质及解决途径初探

1、两种不同性质的投资争议投资争议的解决问题是国际投资法律保护的基本内容之一.实际的情况是,投资国在与我国商签投资保护协定时。

投资者仲裁的合法性危机与制度改革必然

投资者-国家间仲裁制度一直存在争议,争议主要集中在该制度对东道国公共利益的损害或损害威胁问题。当前,多国政府都对该问题制定了一系列的应对措施,但这些措施都难以有效地缓解公共利益与经济投资发展之间的对立关系。文章通过对投资争议解决方式的发展历史、存在背景、投资者-国家间仲裁的争议要点、国家改革尝试等方面进行分析,结合近年发生的数个投资争端解决的案例,提出对制度本身进行改进与完善,是解决当前投资者-国家间仲裁合法性危机有效且实用的方式。

国际投资仲裁中的缔约国解释:式微与回归

国际投资条约不仅创设了国际投资仲裁机制,还将条约解释权从主权国家转移到投资者—国家间仲裁庭的手中。由于现有的制约机制存在着不同程度的缺失,在投资仲裁实践中,仲裁庭的解释权在扩张,缔约国解释却走向式微。这会过度挤压东道国的施政空间。对此,缔约国可在缔约到争端解决的不同阶段,采取不同的措施,对仲裁庭实施必要的制约。

RCEP背景下中国-东盟投资争端解决机制

RCEP包含了较高水平的投资章节,但暂时搁置了投资者与国家间争端解决机制。中国与东盟国家可以利用RCEP国家间争端解决机制寻求救济,但该机制主要是为贸易协定设计的,在保护和救济投资者权益方面作用有限。中国与东盟国家投资者可以利用中国与东盟国家现有投资协定中的投资者与国家间争端解决机制寻求救济,但这些机制也存在各自的局限,例如低水平的投资实体保护、严格限制的仲裁管辖范围、罕见狭窄的条约适用范围等。中国与其他RCEP缔约方应积极探索构建一个融合争端预防、磋商、调解、仲裁和(或)诉讼等多种方式的投资者与国家间争端解决机制。

“一带一路”背景下我国海外投资保险制度的立法构想

随着“一带一路”倡议的提出,我国海外投资大幅度增长,并将长期持续增长,保护投资者的利益成为急需解决的现实问题。海外投资保险制度具有的鼓励资本输出、保护投资者利益、妥善解决投资争议的功能正好为我国现阶段所需,目前我国实践中虽然存在海外投资保险产品,但关于此制度的立法尚属空白。因此,本文深入探析海外投资保险制度的概念、特征和实践流程,并在此基础上梳理海外投资保险制度历史发展及其在我国的实践,建议我国应及时制定一部《海外投资保险条例》,并针对涉及到的主要法律问题提出具体的立法建议和构想。

后危机时代的欧盟国际投资条约政策与实践——演进、创新与启示

在美欧先后爆发经济危机以及内部压力和外部趋势的影响下,欧盟"国际投资条约(IIA)"政策与实践从比较偏重投资者保护转向了更加平衡投资者正当权益和东道国正当公共政策规制权的范式。欧盟IIA政策与实践在公平与公正待遇(FET)、最惠国待遇(MFN)、投资者与国家间争端(ISD)解决方面具有重要创新:其FET体现了合理的宽泛性、确定性、一致性和灵活性,其MFN确保了IIA代际更新不受阻碍,其ISD解决机制体现了跨国公法属性。欧盟IIA政策与实践对包括中国在内的各国IIA政策与实践具有重要启示和借鉴意义,中国应制定新一代IIA范本,并积极引领推动建立高水平、平衡化的全球多边投资机制。

欧盟投资法院裁决执行规定的合法性问题

联合国国际贸易法委员会正推动以国家为主导的投资者与国家间争端解决机制改革,改革的核心内容之一是建立投资仲裁上诉机制。其中,欧盟关于建立去仲裁化的多边常设投资法院机制的建议最为激进。投资法院裁决的执行是该机制有效运行的核心问题。就执行目的而言,投资法院裁决以仲裁裁决形式比以法院判决形式更易获得执行。为此,欧盟弱化投资法院的司法特征,并在多个国际投资协定中规定投资法院裁决属于《华盛顿公约》和《纽约公约》下的投资仲裁裁决。这些规定实质上构成对上述两个公约的修改,存在合法性问题,难以确保投资法院裁决在第三国的执行。建设专门的投资法院裁决执行机制将是欧盟的长远之计,也将推动国际投资仲裁裁决执行机制的革新。我国应重视投资法院裁决的执行问题,积极参与国际投资仲裁裁决执行机制的改革并尽早形成中国方案。

吉尔吉斯斯坦共和国外国投资法

制定本法的宗旨在于为外国资本向吉尔吉斯斯坦共和国投资在法律上、经济上和组织上创立前提,培养有利于外资向吉尔吉斯斯坦共和国投资的基础和气候,建立外国投资的法律制度,规定解决外国投资争议的办法,保护和保障投资者的利益。第一章总则第1条本法中的基本含义的解释1.投资——指物质的和非物质的财富,特别是指:货币资金;动产和不动产;产权(抵押品、财产持有权、债权及其它);股票和其它形式的法人股份;

论投资者与国家间仲裁中的腐败问题

尽管《华盛顿公约》中并未明确规定缔约国有责任制止贿赂与腐败行为,但在投资者与国家间仲裁中,涉及贿赂与腐败的抗辩却越来越常见。许多仲裁庭都对适用于腐败抗辩的证明标准及举证责任分配问题作出了评论,但鲜有仲裁庭对认定腐败成立的法律后果进行分析。待解决的问题包括,腐败究竟应当作为管辖权问题,还是应与案件实体问题一并解决;东道国求诸于腐败抗辩,是否受制于弃权规则及禁反言原则;仲裁庭是否有权对从事了腐败交易的双方当事人的比较过失进行评估。在环球免税公司诉肯尼亚仲裁案、尼科资源公司诉孟加拉国仲裁案、金属技术公司诉乌兹别克斯坦仲裁案中,仲裁庭处理腐败抗辩的裁判思路不尽一致,体现了国际仲裁界在处理腐败问题上的态度演变。

以国际条约保护投资非洲 中国投资者应当利用国际投资保护条约所提供的保护，在选择争议解决机制时处于更有利的地位

中国在非洲的建设活动日益增多，中国驻非洲各国大使馆解决争议的能力正随着争议数量的增长而减弱。同时，许多非洲国家的法律机制无法或不能充分满足外国投资者不断增长的司法保障需求。因此，中国企业务必做好更多的准备，寻求除了中国大使馆和非洲当地法院之外的其他解决途径。

“一带一路”下国际投资争议协同治理机制的构建

现有国际投资争议解决机制存在制度碎片、非协作化、矛盾集中、投资仲裁高成本等诸多缺陷,在价值理念、应用领域方面完全不能适应"一带一路"发展需求。重塑"一带一路"下国际投资争议解决机制,以协同治理理念化解投资争议"解而不决"的困境,是中国服务"一带一路"建设和致力于国际经贸规则再造涅槃的新思路。新机制应兼顾协同治理的三大理念提升、协同治理的三大制度重构、协同治理的三大机构创新,体现协作、互利、共通、共治特征,以满足"一带一路"沿线国家解决投资诉求的问题。中国应以发展中立视角积极推动国际投资争议协同治理新机制的构建,并在新机制的建设中发挥重要作用。

投资条约下知识产权保护争端对投资者“公平公正待遇”标准的挑战与因应

数起投资条约下知识产权保护争端表明,投资条约及其仲裁机制是能为知识产权保护提供实际救济的另一种国际法制度。知识产权投资者灵活运用公平公正待遇标准对抗东道国实施涉知识产权公共政策,甚至试图私人执行知识产权条约,导致公私矛盾一度激化。面对此种全新的、复合型的实践难题,仲裁庭尚未给出一致意见和充分说理,这一方面可能带来公平公正待遇标准的滥用,另一方面可能难以约束东道国恰当行使规制权。对此,可以通过相关制度设计引导仲裁庭合理把握公平公正待遇标准在跨领域交叉性议题下的适用尺度:在条约文本上,澄清公平公正待遇标准的要素及含义,同时辅以缔约国最终解释权,并划定东道国规制权的行使条件;在争端解决中,进一步发挥“法庭之友”制度的优势,合理分配争端方举证责任等,重塑公平公正待遇标准在兼顾投资者保护和东道国规制权问题上的应有弹性,努力在投资利益与社会公共利益保护之间实现再平衡。

中澳FTA下投资争议解决“联合控制”机制研究

在RCEP生效诸方利好与协定ISDS机制缺失的矛盾背景下,成员方中国与澳大利亚及双方签订的中澳FTA再引热议,焦点集中于中澳FTA下投资争议解决的“联合控制”机制。该机制是通过将东道国公共利益措施的认定权交由缔约国双方的方式来平衡东道国与投资者及投资母国利益,突出保障东道国监管自主权,实现缔约国的可持续发展。但现实中,中澳FTA下投资争议解决的“联合控制”机制在对东道国公共利益措施定性与定量两方面存在困境。为纾困破局,缔约国应以动态的、发展的视角对东道国措施进行定性分析,将东道国预防性政策与行为纳入公共利益措施范畴,增添“必要且适当”条款,参考行政法中的比例原则并依据国际习惯法对东道国措施的合理性进行定量分析,最终将机制复刻至RCEP中。

ISDS机制变革的根源、趋势及中国方案

近年来,以ICSID作为主要裁决机构的ISDS仲裁机制频繁受到指责与挑战,欧盟提出建立一个“类司法化”运行的投资法院,拉美国家主张重新回归国内司法,以CPTPP为代表的区域性投资条约成员方大幅度限缩ISDS的适用范围,UNASUR甚至主张另行设立投资争议解决机制。在“投资者—国家”争端解决机制逐渐碎片化及ISDS规则变革的态势下,中国应协调对接多元化的投资争端解决途径、树立正确的公私权益平衡理念、提升行政执法与司法的国际公信力、升级改造我国的双边投资条约体系,构建体现我国司法文化价值观的“一带一路”投资争议解决机制。

国际投资争端解决机制改革中的调解及中国因应

以投资仲裁为核心的投资者与国家间争端解决机制(“ISDS机制”)在实践中产生诸多问题,遭遇合法性危机,正经历改革。国际社会对ISDS机制改革的重要内容之一为促进以投资调解为代表的替代性争端解决方式的发展。然而,调解在国际投资争端解决上的作用尚未得到充分发挥,且正面临一系列的内部和外部挑战,如透明度要求、调解协议执行的法律不确定性以及东道国的消极参与。鉴于调解在ISDS机制改革中的重要价值,在借鉴国际社会有益经验基础上,我国应在国际投资协定中完善投资调解的规定,并在此基础上推动公平公正、专业高效的投资调解机制的建立,以及完善投资调解的国内配套制度,为ISDS机制改革提供中国方案。

投资争端解决机制现代化改革的重要里程碑--评2022年ICSID新规则

投资者与国家间争端解决(ISDS)机制在国际投资治理中发挥着重要作用,但这一机制近年来面临越来越多的批评和改革压力。为构建更加透明、高效、节约成本且环境友好的程序,国际投资争端解决中心(ICSID)于2016年启动规则现代化改革,新规则于2022年7月1日生效。本次改革具有重要的里程碑意义:有助于缓解ISDS机制的合法性危机,保持ICSID在投资争端解决领域的领先地位;有助于发展和凝聚国际共识,进而推动ISDS机制改革的深化;在提高透明度、扩大《附加便利规则》管辖范围等方面的制度创新将对国家和其他利益相关者的实践产生显著影响。本次改革主要限于程序性事项,在解决ISDS机制系统性不足方面的作用相对有限。

外国投资法简介

外国投资法属于国际经济法的一个分支,是关于国际私人直接投资的法律制度和法律规范的总称。国际私人直接投资是国际经济交往与合作的重要形式之一。对投资者本国来说,它是资本输出。资本输出国为保护本国私人对外投资,都采取一定的法律措施,制定有关法律规范,例如美、日、联邦德国等国家制定了海外投资保险法等。对接受投资国即东道国来说,它是资本输入。

欧盟ISDS机制改革实践评析

投资者—国家间争端解决机制渊源于国际商事仲裁,其目的是为了这类争端解决的非政治化。在其后的发展中,这一机制逐渐显现出若干缺陷,国际社会为此进行了较大的探讨,并提出了若干改革建议。欧盟在拥有了调整直接投资的专属权能后,对ISDS机制给予了较多的关注,在其谈判投资协定的实践中逐步提出关于该机制的改革建议。TTIP草案中的建议是目前最为激进的改革方案,它引入了WTO争端解决机制的元素,将ISDS机制从仲裁推入诉讼,以期消除该机制存在的缺陷,追求东道国公共利益的平衡。