投资者与东道国争端解决机制改革的中国选择

投资者与东道国争端解决机制的固有缺陷导致了“正当性危机”,其他国家对该机制主要提出的改革模式包括政治化革命派、商事化改良派和司法改良派。这三种改革模式对我国影响较大,但不适用于我国国情,应结合我国在该机制中特殊的利益诉求提出多元化的ISDS机制。

投资者与东道国争端解决机制改革浅析

当前投资者与东道国争端解决机制在适用过程中凸显出一系列问题,争端解决机制的改革成为当前各国关注的焦点。目前争端解决机制的改革呈现多元化的发展趋势,主要分为渐进式改革、系统性改革和范式改革。中国作为具有双重投资身份的大国也应该顺应发展潮流,在改进国内仲裁机制,提高仲裁能力和仲裁机构影响力的同时,注重争端预防机制和调解在争端解决中的作用,平衡投资者与东道国之间的利益,完善争端解决机制现存的问题,为争端解决机制的改革提供中国方案。与此同时也要注重高端人才的培养,提高我国在投资仲裁领域的参与度,提升在投资仲裁改革中的国际话语权。

投资者与东道国争端解决机制的新发展及其启示

设计投资仲裁机制的初衷是以非政治化方式解决争端,但在实践中往往成为跨国公司挑战东道国政策措施的手段,所以澳大利亚等国目前不再纳入上述条款。可以通过设立上诉机构、常设国际投资法院以及引入调解等替代争端解决方式改革投资仲裁制度。我国也可以借鉴上述做法应用于上海自贸区的争端解决实践。

投资者与东道国争端解决机制中的调解及我国的因应

仲裁在解决投资者与东道国纠纷的过程中暴露出诸多问题亟待改革,调解作为替代性纠纷解决方式受到诸多关注。现有的投资协定对此早有规定,并可分为自愿调解和强制调解两大类,前者是主流,后者发展势头在近些年开始有所显现。从规则角度看,通过分析已有投资条约中的相关规定以及各国提交的投资争端解决机制改革意见书,很难说加强调解已成为世界各国之共识;从实践角度看,通过分析调解的有效性以及《新加坡调解公约》对调解产生的和解协议的适用性,调解之发展仍面临较大挑战。我国已有投资协议对调解的规定表现出数量甚少、内容简单、任意性强等特点,反映出我国之前对此并未予以特别关注,如果我国未来想要更多地发挥调解的作用,可以考虑借鉴《毛里求斯公约》的模式,或在区域全面经济伙伴关系协定(RCEP)的框架下进行尝试,通过制定有竞争力的调解规则,逐渐从规则竞争过渡到秩序竞争,并促进国际经济新秩序的形成。

投资者与东道国争端仲裁与我国法律机制的衔接

随着我国成为重要的资本输出国,中美、中欧双边投资保护协定谈判的深入,投资者与东道国争端仲裁机制对我国的深刻影响日渐凸显。这就要求我国及时应对,对国内的相关法律机制作出适时调整,通过司法机制的衔接,国家豁免立法和对我国仲裁法的修改等举措,保护我国国家利益和我国投资者利益,并以此为契机推动我国的仲裁机制与国际接轨。

论投资者与东道国争端调解机制的透明度规则问题

投资仲裁以商事仲裁为范本,晚近经历透明度改革浪潮的洗礼后,逐渐摆脱商事仲裁的保密性,走向透明和公开。另一从国际商事争端解决模型中借鉴而来的制度——投资调解也面临着同样的透明度压力。但仲裁与调解的透明程度存在区别,在审理公开、文件披露、第三方参与等透明度规则设计上二者存在诸多制度差异。投资调解的成功应用离不开恰当的透明度定位。调解需在坚持保密原则的基础上适当回应投资争端解决的透明度需求,其透明度应总体介于商事调解的保密与投资仲裁的透明度之间。在构建投资调解透明度规则时,仍需考量其他诸多因素,不存在普遍适用的最佳透明度。

《外国投资法(草案征求意见稿)》纠纷解决条款之完善建议

《外国投资法(草案征求意见稿)》第118条纠纷解决条款规定过于简单,许多重要内容欠缺或含混不清,实践中缺乏可操作性。为了完善该条款,一方面考察国际社会中外国投资者与东道国间投资争端解决的历史发展,另一方面考察中国BITs中争端解决条款的规定。在此基础上,提出相关完善建议:将争端限定于投资者与东道国间的争端;规定各种救济途径及相互关系;规定提起国际仲裁的争议范围、例外事项、用尽当地救济的前提和国际仲裁时所适用的法律等。

论中国仲裁国际化发展方向及其演进规律

中国仲裁在发展中愈发受到国际主流争议解决实践的影响,这既体现在近几年国内机构修订仲裁规则的具体考量中,也体现在国内企业选择境外机构仲裁的司法处理上。国际仲裁的中国化不仅凸显在市场竞争上,中国成功的典型仲裁实践也开始被各国所接纳。在国际化与中国化的进程中,既要把握仲裁的天然优势所在,又要慎重思考仲裁发展中的疑难困惑以及"非当地化"理论的渗透。我国仲裁机构可考虑探索扩张管辖投资者与东道国之间的投资仲裁案件,以主导国际投资规则的解释权。

论ISDS中的法律适用规则

投资仲裁中的法律适用规则涉及适用国际法与国内法方面的问题,主要针对投资者与东道国争端解决(Investor-State Dispute Settlement,ISDS)中的法律适用问题,解决的是国际法规则与国内法规定对同一问题的不同处理方法。违反投资条约与违反投资协议具有不同性质,所以两种违约类型所适用的法律也不相同。ISDS的法律适用中通常适用投资者提出请求所依据的规则,投资仲裁中则存在以适用国际法为主的倾向。

国际投资协定企业社会责任条款的适用问题初探

近年来,新一代国际投资协定逐渐纳入企业社会责任条款,鼓励投资者将国际公认的企业社会责任软法规范内化为公司政策,采取负责任商业行为的最佳做法。然而,现有的企业社会责任条款措辞柔和、内容空泛,且缺乏强制执行机制,可适用性不强。在投资仲裁实践中,仲裁庭在面对涉及投资者与有过错的抗辩和争议时,对于是否以及如何归责于投资者,也常因责任依据不足和解释标准缺失等原因而略显无所适从。企业社会责任规则在适用中缺乏一种能够确保投资者切实践行所倡导的高标准道德行为的保障机制。当前,ISDS机制呈现“投资者诉东道国”的单向仲裁特征。未来,可以考虑构建“东道国诉投资者”反向仲裁机制,通过向投资者施压,促使其履行社会责任,推动实现可持续投资。

《新加坡调解公约》政府保留条款的适用问题及中国因应

《新加坡调解公约》一方面允许投资者与东道国和解协议的适用;另一方面通过设置政府保留条款为缔约国预留了豁免投资者与东道国和解协议执行的空间。在《新加坡调解公约》开放签署的背景下,审视政府保留条款的合理价值、适用问题及对中国适用的必要性,确立政府保留条款的中国对策尤为重要。应在明确《新加坡调解公约》适用于ISDS机制可行性的基础上,充分审视政府保留条款的适用必要性问题。我国应结合当前发展实际和国家治理能力建设水平,审慎考虑对于政府保留条款的应对态度和制度衔接之策,进而寻求在国际协定谈判和国内多元化纠纷解决机制改革中逐步发展投资者与东道国调解制度。