投资者-国家争端解决上诉机制改革新动向及中国因应

投资者—国家争端解决机制(ISDS机制)在解决国际投资争议中发挥了重要作用,但与此同时,其裁决不一致和缺乏纠错机制、仲裁员独立性和公正性缺失、忽视东道国公共利益和国内规制权等固有缺陷引发各界诟病。为克服ISDS机制上述弊端,各界将建立ISDS上诉机制作为主要改革方向,主要有:国际投资法院上诉机制、常设多边上诉机制、特设上诉机制等三种方案。这三种方案在性质特征、主要内容、优缺点、可实现性等方面均有较大差异。我国应基于“双重大国”身份以及缔约、仲裁实践,积极利用联合国贸法会第三工作组的平台推动常设多边上诉机制,并探索设立“一带一路”常设上诉机制,为国际投资仲裁机制改革贡献中国智慧。

危机与重构:投资者-东道国仲裁正当性——基于文本分析方法

2002年,查尔斯·布劳尔首次在国际投资争端解决领域使用了“正当性危机”这一概念。之后,这一单一内涵的正当性概念经席尔发展为了多维度的正当性概念。布劳尔和席尔认为,投资者-东道国仲裁虽有一定程度的“正当性危机”,但不足以成为放弃仲裁解决机制的理由。此外,还有丹尼尔·贝恩的“三分法”正当性概念、迈克尔·祖恩“两标准”正当性概念。对投资者-东道国仲裁正当性概念的重构从内部和外部两个视角完成,其分别包括:依据正当性、同意正当性、程序正当性、结果正当性和国际法价值正当性、宪法价值正当性、全球治理正当性。正确理解投资者-东道国仲裁正当性对于投资者-东道国争端解决改革具有重要的理论和现实意义。

投资者-国家争端解决机制改革与中国应对

近年来,随着国际投资数量的激增,提交至国际投资争端解决中心(ICSID)的案件也越来越多,其中,投资者-国家争端解决机制(ISDS)中投资仲裁的合理性与有效性也在不断遭到各国的质疑。为了追求各自在国际投资活动中最大利益,站在各自的立场,各国纷纷提出了不同的改革方案,其核心是上诉机制是否构建问题。作为资本输入与输出双向投资大国,中国应积极参与到投资者-国家争端解决机制改革之中,提出中国方案,借鉴世界贸易组织中的上诉机构来构建“初审仲裁+上诉机制”的解决路径,在不同改革方案之间发挥大国协调作用。

投资者--国家争端解决机制的多边改革:不同方案的对话

“投资者——国家争端解决机制的多边改革:不同方案的对话”国际高端研讨会于2019年9月15~16日在西安举行。此次会议由西安交通大学、西安市人民政府和中国国际投资仲裁常设论坛主办,西安交通大学法学院、西安国际港务区和中国国际经济贸易仲裁委员会承办,亦系欧亚经济论坛法治分论坛暨中国国际投资仲裁常设论坛首届年会。

可持续发展理念下投资者-国家争端解决机制的革新

可持续发展已经成为国际社会共同遵循的价值目标。投资者-国家争端解决机制在发展过程中,逐渐暴露出在可持续发展理念三大核心原则——公平性、协调性和持续性上的不足。投资者-国家争端解决机制与可持续发展理念的冲突,是其属性和外部环境共同作用的结果。为了推动投资者-国家争端解决机制走向更加具有可持续性的道路,未来应当着力探索突破“仲裁”性质的束缚,主动利用国际投资协定完善相关内部制度,并鼓励国际社会在该机制改革上共同参与和统一协调,进而推动投资者-国家争端解决机制朝向更加符合可持续发展理念的道路前行。

TPP协定投资者-东道国争端解决机制评述

本文在回顾跨太平洋战略经济伙伴协定(TPP)的由来和演进的基础上,重点剖析了TPP拟定中的投资者-东道国争端解决的条款。本文在结合中国双边投资协定的实践基础上,指出了中国应该尽早参与TPP的谈判,反映中国的利益诉求,以便协调中美双边投资协定谈判中的立场。

中欧BIT的投资者-东道国争端解决机制——基于中加BIT与CETA的比较分析

里斯本条约赋予欧盟在国际直接投资方面的专属权能。CETA投资章节是欧盟签署的第一部国际投资条约,其投资者-东道国争端解决机制代表了欧盟在该机制构建上的立场,是我国制定中国-欧盟BIT谈判策略的重要参照。与中加BIT中的投资者-东道国争端解决机制相比,CETA更加复杂全面,包含若干以往投资条约没有的新规则,主旨在于给予国家对机制更强的影响和控制。其中多数创新可为中欧BIT所采纳,对部分新规则的作用和价值则需要进一步澄清和斟酌。

试探投资者-东道国争端解决中的上诉机制

美国对外签订的《自由贸易协定》和ICSID"中心"秘书处提出的有关创立上诉机制的建议对传统的"一审终审制"提出挑战。建立上诉机制有益于保持裁决的一致性、纠正适用法律错误和可能的严重事实错误以及弥补目前裁决审查机制的不足,但也存在与仲裁终局性原则相矛盾、增加待解决案件的数量以及导致争端解决制度政治化的缺限。少数发达国家和ICISD率先尝试建立国际投资争端上诉机制的行为反映了发达国家力图提升东道国对外资保护的强度;鉴于此,发展中国家应当提高警惕并采取因应之策。

投资者—国家仲裁机制中“投资”概念的界定及中国的选择

投资者-国家仲裁机制中"投资"概念的界定大致有3种模式,即以资产为基础的模式、以企业为基础的模式以及混合模式。在适用这些模式的基础上,仲裁裁决解释了缔约国采用多种技术手段限制"投资"内涵的效力:与东道国的国内法相一致的规定仅指投资的有效性;缔约国领土境内的投资并不要求所有交易过程在缔约国境内完成;直接或间接、拥有或控制资产的表述可以保护小股东和间接持股股东的利益。中国现已兼具投资国和东道国的地位,有必要升级原有的以资产为基础的"投资"概念界定模式为混合模式,并相应地调整国际投资协定中"投资"的限制性解释。

论国家在投资者−国家争端解决机制中的角色转变

晚近以来,各国通过签订国际投资协定(IIAs)创设投资者−国家争端解决机制(ISDS机制),将国际投资争端解决法律化。在传统ISDS机制中,国家与投资者处于平等地位,且投资者独占启动国际投资仲裁的权利,而国家只能被动地参与仲裁。随着ISDS案件数量的激增,该机制限制国家规制权的趋势也日益显现。为此,一些国家开始通过签订新的IIAs,对ISDS机制进行改革。从近期的条约实践中可以看出,ISDS机制中的国家角色正在逐渐发生变化。通过缔约国任命裁判者、缔约国联合发布条约解释以及赋予被告国反请求权等措施,国家主动发挥其在国际投资争端解决中的作用。国家在ISDS机制中作用增强带来的影响是多重的,一方面有利于国际投资的可持续发展,与全球治理理念相契合,但另一方面也可能导致投资者的私人权利遭受侵害。中国作为国际投资身份混同大国,在参与ISDS机制改革时应当注重投资者的保护与国家规制权的平衡。

“一带一路”投资者与国家争端解决机制的革新

国际投资仲裁机制是解决投资者与国家争端的主要机制,国际投资协定的仲裁条款是裁决ISDS仲裁的关键条款。我国早期与“一带一路”沿线国家签订的国际投资协定主要着眼于东道国利益的保护,不利于我国境外投资者获得法律救济。联合国贸易和发展会议对国际投资协定改革问题的归纳与梳理为各国加快老一代国际投资协定现代化的条款改革提供了参考。2022年《区域全面经济伙伴关系协定》的生效和实施为“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制的改革提供了契机。我国“一带一路”倡议框架下投资者与国家争端解决机制的革新路径可从完善国际投资协定的实体条款规范着手,在双边协定、区域协定基础上实现。

“一带一路”倡议下投资者—国家争端解决机制研究——基于欧盟国际投资法庭制度的考察

"一带一路"倡议下,我国对"一带一路"沿线国家的投资体量庞大。如何维护我国在该地区的投资权益和投资安全是亟待解决的重要问题。投资者—国家争端解决机制作为国际投资争端解决的重要规则,是在国际法层面保护我国投资安全的重要方式。欧盟积极回应了国际社会长期以来对于投资者—国家争端解决机制的批评和质疑,创造性地提出国际投资法庭制度,并将其运用到双边自由贸易协定中。我国应该结合"一带一路"沿线国家的具体情况,以构建多边投资争端解决机制为目标,立足于"一带一路"区域范围,建立兼具协调统一和开放包容特点的投资者—国家争端解决机制。

评估中国对外投资风险——通过投资者—国家争端解决案件的角度

近年来,中国对外投资规模大幅增加,海外投资风险也随之加大,对风险的评估和预防日益重要。国际投资协定及其框架下的投资者—国家争端解决机制(ISDS)已经逐渐成为保护投资者海外资产的主要工具之一。本文通过回顾ISDS的发展历程和特点,并且利用ISDS仲裁案件数据库,研究了影响ISDS案件发生的因素。本文发现,中国目前对外直接投资分布于ISDS案件高发的行业和地区,面临的海外投资风险较大。回归分析表明,东道国经济发展水平越低、人均国民收入越低以及政治环境越差,就越容易发生ISDS案件。

RCEP背景下中国-东盟投资争端解决机制

RCEP包含了较高水平的投资章节,但暂时搁置了投资者与国家间争端解决机制。中国与东盟国家可以利用RCEP国家间争端解决机制寻求救济,但该机制主要是为贸易协定设计的,在保护和救济投资者权益方面作用有限。中国与东盟国家投资者可以利用中国与东盟国家现有投资协定中的投资者与国家间争端解决机制寻求救济,但这些机制也存在各自的局限,例如低水平的投资实体保护、严格限制的仲裁管辖范围、罕见狭窄的条约适用范围等。中国与其他RCEP缔约方应积极探索构建一个融合争端预防、磋商、调解、仲裁和(或)诉讼等多种方式的投资者与国家间争端解决机制。

缅甸外国投资者与东道国争端解决机制研究

伴随着外国投资者到缅甸的投资活动日渐频繁,投资者与东道国争端的发生不可避免。缅甸现行投资法律及缅甸参与的有关国际投资协定对外国投资者与东道国投资争端解决主要从国内机制和国际机制加以规定。但缅甸有关外国投资者与东道国争端解决机制依旧存在着缺乏仲裁机构、规定过于原则、程序缺失、国际机制不完备等问题。因此,可以借鉴有关经验,完善国内投资仲裁制度的相关规定;加快缔结更多的双边投资协定,适时考虑加入ICSID公约。

“一带一路”背景下中国-中亚区域性国际投资争端解决机制的构建策略

当前中国与中亚区域内的投资争端解决机制主要有WTO争端解决机制、国际仲裁机制和双边投资协定确立的争端解决机制,这些机制均存在着适用范围的局限性,难以成为区域内普遍性的投资争端解决机制。中国作为“一带一路”倡议的发起国,与中亚各国具备建立区域范围投资争端解决机制的现实条件。因此,在构建中国-中亚区域性国际投资争端解决机制过程中,要注重替代性争端解决机制的适用性,对东道国国内司法管辖及穷尽当地救济原则进行抑制,并确立区域内国际投资争端解决机构的管辖权冲突。

论国际投资争端仲裁机制对东道国公共健康保护权力的挑战

NAFTA第11章允许外国投资者直接提起对东道国的仲裁请求,使得投资者的权利得以有效保证。然而,当外国投资者为这些前所未有的广泛权利欢呼雀跃之时,有不少学者已经在担忧这样一个“投资者-国家”争端仲裁机制将给东道国主权带来怎样的消极影响,特别是在东道国维护公共健康利益的领域,主权权力受到了前所未有的挑战。随着越来越多损害赔偿请求数额惊为天价的投资争端仲裁案件不断出现,这种忧虑在国际社会中悄然蔓延开来,社会公众要求本国政府在投资自由化浪潮中切实维护公共健康利益的呼声在不断高涨。

投资协定“国家安全”条款的范式优化及其适用

“国家安全”问题已经成为牵动国际格局和国际秩序调整演变的一大变量,主权国家对国家安全的焦虑逐渐弥漫。国际投资协定“国家安全”条款随之兴起且其解释和适用边界日益模糊,发生了功能异化,带来国家违约成本降低、投资便利化自由化进程受阻等风险。为确保“国家安全”条款始终作为国际投资法制的“法方法条款”发挥其“安全阀”功能,亟需基于统筹投资促进和国家利益保护平衡的视角对其进行范式优化。对此,可以选择赋予“国家安全”条款自决的属性并且与东道国国内外商投资安全审查制度建立联系,做到主客观援引条件并重。同时,在条文中明确对东道国附加善意履行要求和适当补偿义务,进一步增强主权国家和私人投资者对该条款的实践预期。此种优化方法能够在一定程度上抑制“国家安全”泛化,以增强国际法治和国内法治双向互动的方式统筹发展和安全、开放和安全。

投资者—东道国争端解决机制发展的新趋势——TTIP形成中的欧盟模式及中国应对

以条约为基础的投资者—东道国争端解决机制在蓬勃发展的同时,也因其正当性危机受到了质疑和批评。伴随TTIP的谈判,新一代欧盟模式的投资者—东道国争端解决机制正在逐渐成型,该模式具有较高的透明度要求,利用制度设计防止滥用争端解决机制,规定较高的仲裁员资质要求和仲裁员行为准则,引入两审终审的常设投资法庭;它将对国际投资规则的发展产生巨大的影响。我国在与欧盟进行投资协定谈判时,应深入了解和分析形成中的欧盟模式的特点,结合双方的谈判诉求,制定合理的谈判策略,积极抓住制定和决策国际投资规则的机遇。

论国籍继续原则在国际投资争端仲裁中的适用——以洛文诉美国案为起点

以探讨国籍继续原则在国际投资争端仲裁中的适用为目的,采用比较研究和案例分析的方法,深入研究习惯国际法中国籍继续原则的产生、发展及其具体内涵,结合国际投资争端仲裁机制的宗旨和目的,指出为了推动国际投资争端的顺利解决,国际仲裁庭不应当僵硬地适用国籍继续原则。