先诉抗辩权之内涵演变与适用规则

先诉抗辩权制度历史悠长,但学界对诸多问题仍存争歧,故有必要考察其内涵演变明确其适用规则。先诉抗辩权源于古罗马优士丁尼时期的先诉照顾制度,一般保证人享有债权人应先起诉主债务人的顺序利益。近现代以降,大陆法系承袭先诉照顾制度并将其发展为现代意义上的先诉抗辩权,此时一般保证人的顺序利益已转向债权人应先执行主债务人财产。先诉抗辩权除可适用一般保证合同外,亦可适用其他补充责任存在之情形。多数情形下先诉抗辩权的行使条件为债权人未就直接责任人财产强制执行且无效果,但也存在后位责任人需承担证明直接责任人有方便执行的财产或垫付必要费用等先决义务之情形。先诉抗辩权只能由后位责任人主张,法规范之设定不得将先诉抗辩权必然被行使作为逻辑前提。行使先诉抗辩权的效力具有持续性,从后位责任人首次主张权利持续到权利消灭事由出现;债权人若怠于执行直接责任人财产,后位责任人会在相应财产范围内免责。

侵害品种权合法来源抗辩:理论证成、适用界限与法律后果

合法来源抗辩是知识产权侵权诉讼中常见的抗辩事由之一,信赖保护原则、善意第三人理论和过错责任原则为其理论基础。合法来源抗辩是对品种权人侵权损害赔偿请求权的限制,为平衡品种权人与善意侵权人的利益,应从行为类型、主观要件、客观要件等方面明确其适用界限。构成合法来源抗辩的,侵权人应停止侵害和支付合理开支。应限制停止侵权的适用,可根据具体案件采取支付合理费用、事后许可及取得侵权物等代替救济方式,按照合理性、真实性、关联性确定合理开支的数额。善意侵权人所获利益的返还,应以现存利益为限。我国应借鉴其他知识产权领域立法、他国相关立法以及司法实践,完善侵害品种权合法来源抗辩制度。

公众人物抗辩理论的本土应用

公众人物抗辩理论主张,为了平衡人格权保护与言论自由,当发生侵犯公众人物人格权诉争时,如果侵权人主张被侵权人为公众人物即可减免自己的侵权责任。学界普遍认为,《民法典》第九百九十八条的规定实为公众人物抗辩理论在我国法律规范中的具体体现。实际上公众人物抗辩理论早在20世纪90年代就已进入中国,21世纪初就有了应用,但在实践中却存在隐私权边界模糊、公众人物范畴泛化、公共利益的价值判断标准不确定以及脱离了适用于政治人物的主轨道等问题。对上述问题,应确立隐私权保护底线,限缩公众人物抗辩理论的适用范围,重构公众人物隐私侵权案件的证明责任,使该理论更好应用于本土司法实践。

《公司法》修订背景下公司机会规则的逆向排除建构——从有效抗辩事由的“司法路径”切入

公司机会规则于2005年从英美法移植而来,旨在防止公司内部人把影响公司利益的机会转归自己利用。本轮《公司法》修订新增“弘扬企业家精神”的立法目的条款,并将公司机会规则抬升至单独一条,表明立法者已意识到“允许作为企业家的内部人合理利用公司机会是激励冒险、尊重创新的具体手段”。但由于忽视了域内外制度演进的差异、未厘清与大陆法系竞业禁止等固有概念的关系、条文设计片面维护公司利益而对有效抗辩事由表述寥寥,规则的整体价值无法彰显,司法适用面临窘境。依循“当然利用”与“豁免利用”的二阶进路,可识别出诉讼中的九项有效抗辩事由,并从增列义务主体、改进批准程序、明确披露行为三个维度辅以规则完善细节,逆向划定“利用公司机会”的边界,切实保护企业家权益。

论责任保险抗辩费用的承担与排除——以责任确定成本视角展开的《保险法》第66条分析

因为法律术语运用带来的视角绑定效应,抗辩费用与抗辩义务的研究在我国长期被割裂。这种割裂的愈合只能求助于责任确定成本视角的引入。在责任确定成本视角之下,抗辩费用不能归为减损费用或损失勘察费用,它和抗辩义务一样,都是责任确定成本在法律层面的不同表现形式。依此对《中华人民共和国保险法》第66条进行考察,则能发现该条文存在的重大法律漏洞。依此对《中华人民共和国保险法》第66条定性,就能确定该条文的任意法性质。又因抗辩费用与抗辩义务为责任确定成本一体之两面,《中华人民共和国保险法》第66条“另有约定”的实际自由空间与保险人是否承担抗辩义务紧密关联。

图书馆被诉侵权的胜诉与败诉抗辩策略研究——以信息网络传播权类案为例

分析信息网络传播权类案件中图书馆被诉侵权的胜诉和败诉抗辩策略,能够为图书馆面临诉讼时提供抗辩要点,进而提高抗辩有效性。以我国信息网络传播权类案件中图书馆被诉侵权的案例为样本,运用扎根理论方法获取176个初始概念、46个范畴和10个主范畴,提炼出图书馆被诉时的抗辩要点并绘制谱系,总结图书馆被诉侵权的抗辩策略。有效抗辩策略的思路是优先考虑不侵权,其次是侵权不判赔:主张已过诉讼时效可一招取胜,主张无权利来源需分类阐释权利具体类型,主张侵权不判赔的制胜关键是主体性质。无效抗辩策略主要体现为认定侵权时抗辩偏离重点且暗含承认,停止侵害时抗辩遗漏关键点且缺乏论证,判处赔偿时抗辩没有针对性且片面化。为提高图书馆可能败诉时的抗辩有效性,提出优化建议:认定侵权时,以权利来源和行为性质为重点,并按照逻辑链条有序展开抗辩;停止侵害时,以主观方面和主体性质为重点,注重全面举证和充分论证;判处赔偿抗辩时,以主体性质和客观方面为重点,分层次阐释以避免抗辩过于片面。

软件著作权侵权“开源抗辩”解析

开源是构筑新质生产力的有力支撑,开源软件的有效治理是知识产权强国建设的重点和关键举措之一。在软件著作权侵权纠纷中,开源软件“群智激发→群智汇聚→群智创新”的共创模式促发了“开源抗辩”这一新型侵权抗辩事由。广义的“开源抗辩”包括潜在侵权方基于涉案软件开源特性提出的抗辩,狭义的“开源抗辩”则是立足于开源许可证的不侵权抗辩。解析“开源抗辩”,应认识到开源软件具备构成合作作品的可能性,同时应基于开源贡献者协议为其著作权权属认定留出意定空间。开源软件与派生软件间“开源抗辩”的判断重点在于是否遵循开源许可证,基于开源软件开发的派生软件与再派生软件间“开源抗辩”的本质则属于非法演绎作品的可版权性争议,应秉持“违约-侵权”二分的基本原则,在认可非法派生软件可版权性的基础上,完善开源许可证条款,并设立软件著作权集体管理组织。

农产品地理标志商标侵权的抗辩体系及其完善

在乡村振兴战略的助推下,许多具有地域特色的农产品搭上了时代便车,获得了不同类型的地理标志商标。一方面,这些兼具自然特色和人文特色的农产品依靠地理标志商标的品质背书,在市场上广受好评、销量倍增。另一方面,随着这些农产品地理标志商标的闻名,一些同业竞争者或者下游销售者在未经权利人授权的情况下,便想借助特色农产品地理标志的品牌效应进行营利活动。在近来的司法实践中,涉及农产品地理标志商标的侵权纠纷显著增多,其中被诉侵权人通常会以合理使用、合法来源、权利滥用等提出抗辩,以期达到不被法院认定为侵权或者无需赔偿的裁判结果。不同法院对上述抗辩理由的支持程度各不相同,明确这些抗辩理由的构成要件以及举证责任是司法实践亟待解决的问题,唯有这样才能更好地保障农产品地理标志商标,提升司法服务“三农”的能力和水平。

关于同时履行抗辩权制度适用扩张的探讨——对“牵连性”内涵的二元论限定

同时履行抗辩权制度是双务合同履行中抗辩体系的重要组成部分。由于传统同时履行抗辩权的行使范围过于狭隘,越来越多的学者主张同时履行抗辩权的扩张适用,但无论同时履行抗辩权如何扩张适用,牵连性的存在是其必然的前提。在判断牵连性存在与否的问题上,可借鉴法国学说的二元论做法,将主观因素及客观因素均作为判断的标准,且以“一般经济性”作为平衡主客观因素的重要工具,得出牵连性的判断标准为,“以一般理性人立场,当事人所能合理预见”。扩张的方向主要包括双务对价、双务非对价、非双务对价和非双务非对价四种情形。

诉讼实施视阈下的“抗辩”——兼论民间借贷司法解释的抗辩规范

实体法依托请求权基础思维构建的抗辩体系意在对抗请求权规范,程序法基于缺省逻辑相对于否认构建的抗辩意在明确主张责任和证明责任分配。与学理不同,我国法律规范中的“抗辩”指被告实施的防御行为“。抗辩”内涵不明导致法院适用主张责任和证明责任规则错误,在裁判说理中缺少心证披露。为此,民事诉讼法的抗辩应分为实体抗辩和程序抗辩,抗辩权的权利属性取决于当事人主张。实体抗辩依据是否须由当事人主张事实又分为否认抗辩和诉讼法上的抗辩权,后者依据是否须由当事人主张行使权利衔接实体法上的抗辩与抗辩权等权利。程序抗辩依据事实是否须当事人主张又分为证据抗辩、诉讼要件否认抗辩和诉讼要件上的抗辩权。

论违约金请求权与履行抗辩权之关系——以违约金的担保功能为视角

在约定违约金的交易中,一方违约但相对方尚未履行给付义务时,双方当事人可否就违约金债务与原合同义务主张履行抗辩权,法律上无相应规则,学理上也有缺陷。应从违约金的担保功能出发探讨违约金请求权与履行抗辩权的关系,区分违约金在预防阶段和清算阶段的担保功能。当事人对违约金担保功能强弱的不同约定,将影响违约金在清算阶段与履行抗辩权的关系:当违约金担保功能的强度大于法定违约责任时,仅债权人可以主张履行抗辩权;当违约金担保功能的强度接近于法定违约责任时,双方均可主张履行抗辩权;当违约金担保功能的强度小于法定违约责任时,双方均不得主张履行抗辩权。

得利丧失抗辩规则适用研究——基于民法典实施后裁判分歧的分析与展开

得利丧失抗辩规则不仅旨在避免善意得利人处于较得利之前更为不利的局面,还意在实践私法自治中的消极自治.«民法典»第986条并非一个孤立的条文,在司法实践中应注意把握前后条文之间的体系脉络.得利丧失抗辩规则的适用要件为“得利人善意”和“利益已不存在”.对“善意”而言,应仅指得利人“不知道”,即使认为包含“不应当知道”,也应将其限缩解释为“不是因故意漠视而不知道”;对“利益已不存在”而言,应以得利人之“整体财产状况”作为“利益”是否存在的判断标尺,“节约式不当得利”应予返还,“奢侈性支出”不予返还,得利人之信赖损失可予扣减.对证明责任分配而言,得利人之“善意”乃属推定,受损人应就其知情情况承担证明责任;而得利人须对“利益已不存在”承担证明责任.得利丧失抗辩规则有其适用边界,于得利人对得利丧失有故意或者重大过失之场域不能适用,于双务合同清算返还之场域不能适用.

专利侵权合法来源抗辩实证研究——基于63件实务案例的考察

专利侵权诉讼中,合法来源抗辩常常作为销售者免除侵权赔偿责任的重要法定理由,但该抗辩在司法实践中并不经常得到法院的支持。本文通过对63件相关案例的实证分析,发现法院在该类案件中积累了一定的经验,但还存在证据认定标准不一、举证责任分配不明确的问题,针对合法来源抗辩法律适用中存在的问题,可从以下方便予以完善,包括对不同主体分配不同证明责任,对其证据的要求也应有所区别,以及追加第三人过程中需保障司法效率和当事人诉讼权利的平衡等,以期为今后的法律实务工作提供参考方向。

初探戏仿商标——外国商标实践中的不侵权抗辩理由

戏仿,最初是著作权领域的概念,指对电影、文学作品以幽默、讽刺、致敬、恶搞等方式再创作。例如网络短片《一个馒头引发的血案》以恶搞的方式重新演绎了电影《无极》,讽刺了原电影《无极》的故事情节和主旨。戏仿也存在于商标领域,是指以幽默、滑稽、讽刺等方式模仿知名商标,以达到取笑、戏谑、嘲讽、评论等艺术和娱乐效果。

现有技术抗辩中“新颖性”比对规则的认定与完善

由于我国采取专利侵权与专利无效分别由不同机关处理的单独设置模式,法院在侵权案件审理中对于专 利效力问题一般避免进行评判。因此,在2008年新修订的《专利法》中我国第一次引入了现有技术抗辩制度,意在提高 司法审判效率,保证公众利用现有技术的自由。其法理基础在于:专利权相对于被告使用的现有技术不具备新颖性或明 显不具备创造性。实践中法院在审查现有技术抗辩是否成立的标准过于严格,甚至高于无效宣告程序中“新颖性”的审 查尺度。基于本文所倡导的“新颖性”比对规则,对于那些明显不具备新颖性,仅是对现有技术简单拼凑而成的瑕疵专 利,被控侵权人在面对索赔请求时,无需另行启动无效宣告程序即可有效维护自身权益。如此,不仅可以缩短诉讼时限, 提高司法审判效率,还能节约司法成本,减轻当事人应诉带来的压力。

英美法系的挑衅抗辩及其对中国刑法的启示

英美法系适用于谋杀罪指控的挑衅抗辩因其司法实践中展现的性别歧视、对女性特质的忽略及理性自然人标准判定的困难而饱受争议。但从理论根据看,部分宽恕说认为被挑衅者的主观应受谴责性较小,部分正当说认为受挑衅而杀人者的客观错误较小,故挑衅抗辩的存在有一定正当性。本文建议,中国应当借鉴英美法系地区针对挑衅抗辩作出系列改革,将挑衅情节加入法定量刑情节之中,并明文规定挑衅抗辩的适用条件。

商标侵权抗辩之合法来源抗辩

在商标侵权诉讼中,即使被认定构成商标侵权,被告也可以主张合法来源抗辩,以求免除侵权赔偿责任,只承担商标权利人必要的维权合理支出。尤其在企业仅作为商品销售商的情形下,主张合法来源抗辩更是能够有效减轻企业由于商标侵权而带来的经济损失。但是在实践中,由于企业对于合法来源抗辩的理解存在误区,并且在日常经营中对于相关文件材料没有注意留存,往往导致其主张的合法来源抗辩难以被法院采纳。因此,本文拟介绍《商标法》中合法来源抗辩的构成要件,并向企业提供在日常经营需要注意的事项,以求企业能够主张合法来源抗辩维护自己的权益。

证券发行保荐人的合理信赖及免责抗辩

保荐人在证券发行尽职推荐工作中应有权合理信赖证券服务机构出具的专业意见并在民事诉讼中主张免责,但这一抗辩在我国较早期的证券司法和监管环境下难以落地。成熟市场已广泛承认保荐人(承销商)的合理信赖抗辩,近期则有强化信赖前置义务的趋势。保荐人应主动评估专业意见中的关键事项,以自有信息比对复核,审核专家资质、专业意见的前提假设、分析方法和程序合规性,发现其中有无“重大异常”,但该复核义务应严格限制在确有必要的情况下。我国司法机关和证券监管机构近来已逐步承认保荐人的合理信赖抗辩,值得肯定。今后的司法和执法实践宜坚持个案分析的方法,避免“后见之明”,适度放宽保荐人合理信赖抗辩的空间。

专利侵权先用权抗辩的政策考虑与法律适用

先用权抗辩是基于公平原则对专利保护先申请制度作出的补救措施。在公共政策上,先用权抗辩的适用需要考虑整体上促进产业发展的目的,协调专利与技术秘密两项制度的功能,并鼓励创新者尽早申请专利以“公开换保护”。先用权抗辩的适用需要考虑促进产业发展的目的,协调专利与技术秘密两项知识产权制度,宜鼓励创新者尽早申请专利保护。在司法裁判中,当未落入专利权范围、现有技术和其他不视为侵犯专利权的抗辩理由成立时,一般不必再适用先用权抗辩。在先使用理论上包括除了进口之外的所有可以构成专利侵权的国内实施行为,而不仅限于制造和使用。先用权抗辩是否成立,与被控侵权人是否能提供充分的法院可采信的证据相关,即需要以高度盖然性的证据表明“善意”或技术来源合法,并已经实施或为实施做好“必要准备”,以及在“原有范围”内继续实施与专利权人相同或等同的技术方案。先用权抗辩只能连同业务或企业整体转让。

论规范竞合下先诉抗辩权适用之冲突与选择

现行司法解释对一般保证人先诉抗辩权的规定存在部分冲突,导致实践中法院处理相关民事纠纷时因依据的条文不同,存在直接驳回起诉和通知追加为共同被告两种不同的处理方式。究其根本,在于目前司法解释形式规范效力的龃龉,以及理论观点的散化。“起诉说”严格为先诉抗辩权的备位性张目却落入形式的“窠臼”,既不能保证抗辩权的主动性,又无法控制诉讼成本,实现诉讼经济;而“执行说”则将诉讼程式延宕至执行阶段且对执行机关降之以严格的“识别义务”,有违我国“审执分立”之初衷。在此情况下,先诉抗辩权的路径选择可在“诉讼说”基础上辅以法官适度释明,从而在法律适用层面上缓解当前一般保证人先诉抗辩权的规范竞合问题。