论共同侵权行为的本质

共同侵权行为是侵权行为法律制度当中一个极其重要的问题,而共同侵权行为的本质又是共同侵权行为法律制度的核心问题。对于共同侵权行为本质的认识主要有四种观点,其中,"共同故意说"和"共同过错说"称为主观说;"共同行为说"和"关联共同说"称为客观说。对共同侵权行为本质的认识应采取"折中说",其具体要求是:构成共同侵权,数个加害人均需要有过错,或者为故意或者为过失,但是无须共同的故意或者意思上的联络;各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。

缺席的根据:论物权关系的本质——兼论《物权法》第二条关于物权的定义

一般认为,物权关系的本质包括三种学说:对物关系的支配性说、对人关系的排他性说以及既包括对物关系的支配性又包括对人关系排他性的折中说。尽管区分出了三种学说,但实际上这些观点都是建立在所有法律关系都是人与人之间关系的思维方式上的。在探析法律关系本质上,主要是依据康德和萨维尼学说的基础,指出物权关系的本质只是人与物之间的关系,同时对《物权法》中关于物权的定义进行了评析。认定物权是作为自由意志主体的现实化。物权存在的意义就是自由能够现实化的意义。同时也对学界关于物权的发展从"物权的归属到利用"趋势的理论进行了评析。

论绑架罪既遂

绑架罪是司法实践中较常发生的犯罪,具有较大的社会危害性。我国刑法对绑架罪做了详细的规定,但是,对于本罪的既遂标准理论界莫衷一是,单一行为说,复合行为说各有优劣,同时也有其他标准,本章就这一问题发表了看法。

论体外受精胚胎的法律属性——从我国首例体外受精胚胎争议案谈起

体外受精胚胎的法律属性决定了体外受精胚胎的处置规则。体外受精胚胎是何法律性质,学界主要有主体说、客体说和折中说。在立法和实践中采用何种学说,不仅要考虑胚胎提供者的意愿,而且要充分合理利用剩余胚胎,折中说正好符合此要求,但其认为胚胎具有不同性质的几个阶段,这一点不尽科学。对胚胎植入母体之前、胚胎植入母体之后及剩余胚胎三种情形分别提出相应的配套规则则更具合理性,以最终实现胚胎提供者、胚胎及社会三者权利的平衡保护。

网络犯罪帮助行为正犯化研究

以《刑法修正案(九)》对帮助网络犯罪活动罪的规定为契机,学界对网络犯罪帮助行为正犯化问题展开了激烈的讨论。以限制正犯体系为理论前提,否定说和肯定说对网络犯罪帮助行为是否应当正犯化得出了两种截然对立的结论。笔者认为,应当采取折中说的观点,以犯罪事实支配理论为正犯认定标准,结合各种网络犯罪帮助行为的特征进行具体分析。对网络接入帮助行为,不应对其正犯化。对普通网络链接帮助行为,亦不应对其正犯化;对深度网络链接帮助行为,应对其正犯化。对网络存储、推广等帮助行为,有必要对其正犯化;反之,对非网络存储、推广等帮助行为,则无对其正犯化之必要。

论合同解除的溯及力

关于"合同的解除是否具有溯及力"这一问题,在我国的理论界和实务界素来存在争议,产生了"直接效力说"和"折中说"两种理论学说。合同解除的溯及力问题不仅涉及合同自身的效力,而且还牵涉不当得利、物权变动等一系列民法基本制度。本文以解释论的方法,参考德国民法上的学说,从与有关民法制度、基本原则相契合的角度,对上述两种学说进行了检讨。

胚胎法律属性的界定

近年来,我国不孕不育人群因生活压力、环境恶化等因素影响而不断增加,市场生育需求的扩大化极大地刺激了试管婴儿技术在医学上的商业应用,随着2014年沈刘夫妇冷冻胚胎纠纷案的判决,体外胚胎这一新兴事物频繁出现在人们的日常生活中,并引发了各种社会性的法律纠纷。文章通过对法学界不同学说的阐述和分析,对胚胎法律属性进行界定。

浅析单方允诺的法律性质

一直以来,学界对单方允诺的性质众说纷纭,以主张"契约说"和"单独行为说"者居多。由于性质不明确,在司法实践中适用法律法规时存在着一定的难度。从反面论证,通过揭示"契约说"和"折中说"的不足之处,从而认定单方允诺的性质应采"单独行为说"。

清光绪八年平定朝鲜李昰应之乱与黎庶昌的文化外交

一光绪十六年,北洋大臣李鸿章奏请开复“未娴祠祀”受降级处分的出使日本大臣黎庶昌,奏折中说:窃查黎庶昌周历东西各国,洋务最为熟悉,两次出使日本,时逾六年,一切交涉事宜,均能悉心筹办。八年夏间朝鲜之乱,事起仓卒,倭人窥伺其旁,辄欲潜召兵船,为先发之计,黎庶昌探听明确,即电致总理衙门及北洋大臣,乃得仰秉庙谟,遣兵东渡,哉定祸乱,曾不淹旬,倭船驶来,已后一日。斯时先后之机,间不容发,若非先得黎庶昌电信,克期筹办,使倭师先入。

网络中立帮助行为的可罚性探析

网络中立帮助行为相较于传统中立帮助行为,呈现出愈加严重的社会危害性,其借助于网络环境,逐渐淡化了传统共犯理论中的犯罪意思联络要求,从而致使网络中立帮助行为成立犯罪时也呈现出愈发独立的特性。网络中立帮助行为的处罚性问题始终是刑法理论中极具争议的热点。为了明晰网络中立帮助行为的可罚性范畴,需要从行为的性质出发,将客观归责论与折中说作为把危害结果归因于行为人的重要理论依据。同时引入特殊认知作为行为人主观认识层面的界限,再结合对其意志层面的具体评价,以合理限缩网络中立帮助行为的处罚范围。

中国法律文化中“赦”与“非赦”问题研究

"赦宥"这一屡屡在中国古代法律典籍中被提及的名词,往往因其实施者至高无上的地位而被笼罩上一层神秘的色彩。又因其被当作统治者对有罪之人的一种宽恕,属于法外开恩行为而在古代社会颇受争议,产生了"重赦说"、"非赦说"和"折中说"三种不同的观点。但在西方社会,赦免制度却随着时代的发展变迁而逐渐完善,并逐渐成为法治健全国家发扬人道主义精神、纠正刑法偏失、实现社会整体利益和个案处理实质平衡的重要手段之一。新中国成立后的司法实践中,赦免制度虽然已被多次适用,但却给人以缺少法律依据的印象,在全面推进依法治国的时代背景下,有必要完善赦免的相关法律制度并使之服务于依法治国的实践。

论刑事责任年龄之降低

针对于我国目前未成年人犯罪低龄化,降低说、维持说与折中说三派学者对刑事责任年龄的降低均有不同的主张。而折中说所主张的个别调整未成年人刑事责任年龄最低点,能够有效遏制当下我国部分低龄犯罪人因立法缺漏肆意实施恶性犯罪行为的概率。从本质上来说,未成年人犯罪是个体、家庭、学校与社会综合作用的恶果。从长远意义上来看,限制性降低刑事责任年龄应与其他配套措施相结合才能撼动未成年人犯罪问题的根本。因此,应当从立法与司法两方面来应对未成年人犯罪。在立法上,不放纵实施极其恶性犯罪的少年犯,同时对监护人监护不力的疏漏进行追究;在司法上,依据未成年犯违反侵害行为的不同情节进行精准化处遇,真正从根源上防止其再犯,帮助其再社会化,回归正常生活。

论犯罪着手的确定

犯罪着手即行为人开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。在刑法理论中,犯罪着手是一个十分重要的概念。在司法实践中,犯罪着手的确定关系到犯罪预备和犯罪未遂的划分等重大问题。犯罪着手在刑法学界存在着各个不同学说。我国对于犯罪着手应当采用折中说。

律师中性业务行为可罚性与否之界分

中性业务行为因其中立性而具有区别于帮助犯的本质特征。律师中性业务行为可罚性与否之界分是刑法理论和实务界的双重难题。全面可罚性说质疑中性业务行为的独立地位。限制可罚性说中的主观说放弃了对中性业务行为本身客观危害性有无的考察,客观说放弃了对行为人本身是否具有故意的主观心态的考察,二者皆不可取;折中说兼顾主客观两方面因素的考察,符合主客观相统一的基本原则,也能实现与我国现行刑法规定和刑法理论的有效衔接。运用折中说判断律师中性业务行为是否具有可罚性,客观方面要判断是否超出社会相当性或职业相当性的范畴而符合客观危害性的标准,包括是否超出业务行为的最大射程,是否具备法益侵害的紧迫性,是否明显违反相关业务规范;主观方面要判断是否具有确定的故意,包括对犯罪人犯罪意图或者犯罪行为和法益侵害结果的认识因素,以及希望或者放任结果发生的意志因素;从而实现主观判断和客观判断、事实判断和价值判断的统一。

渐进解决中国死刑问题的宪法建议

关于死刑是否与宪法保护公民生命权相悖,有违宪说、合宪说和折中说三种提法。针对我国法律实际,宜采取折中说,在渐进中落实,细化死刑制度实施的准则和细节,进而完善宪法制度相关内容。生命权入宪,明确生命权定义;维护人权平等,有限的适用死刑;建立死刑违宪审查制度。

合同解除效果之选择

我国《合同法》第九十七条关于合同解除效果的规定过于原则化,从而不能完美地适用于司法实践,这就需要制定出更适合我国的合同解除制度。我国关于合同解除效果的理论学说主要有三种——直接效力说、间接效力说和折中说。通过探析域外相关制度,法国民法所采用的直接效力说并不适合我国,德国民法所采用的折中说较为适合。通过比较分析直接效力说和折中说,再次论证我国应当采用折中说。

张之洞的遗言

陆其国在4月1日的《新民晚报》上撰文介绍：1909年10月4日,病入膏肓的晚清重臣张之洞的生命走向了终点。头脑非常清醒的张之洞给朝廷上了份奏折,他在奏折中说自己数日来＂肝胃痛楚益剧,饮食愈形减少,呕吐泄泻,诸病杂呈＂。

中国千年佛经翻译的总结者——赞宁

宋代僧人赞宁 (919- 10 0 1)编撰的《宋高僧传》记载了从南北朝至宋朝五百余年间 38位译经高僧及其成果 ,总结了前人的经验并阐述了他自己独到的见解。本文论述了赞宁的翻译观和方法论 ,认为他在对我国译经史进行系统总结后提出的“折中适时”的原则填补了我国古代翻译史上“缺失”的一环 ,值得当今翻译史和翻译理论工作者的重视和进一步探讨。

防卫必要限度:学说之争与逻辑辨正

部分学者在防卫的必要限度问题上,出现虽在理论上持某种学说立场,但实际个案判断中却采用相异学说立场的矛盾现象。"基本相适应说"立场对应着"法益衡量"形式判断标准,"必需说"立场对应着"必需性"实质判断标准,"折中说"对应着"法益衡量"与"必需性"的双重判断标准。根据数理逻辑的计算结果,在成立防卫过当的比例上,"折中说"的双重标准最大,"法益衡量"标准比前者略低一点,"必需性"标准则最小。数据关系清晰地表明,"折中说"双重标准并没有按照一般预期产生所谓的"折中"效果,而这也是我国刑法学界在三者逻辑关系问题上存在的最大认识误区。中国学者在逻辑上混淆了"原则与例外说"和"折中说",从形式逻辑关系来看,"折中说"可归之为"基本相适应说"立场,"原则与例外说"可归之为"必需说"立场。四种学说之争的本质,是"基本相适应说"与"必需说"两种对立的基本立场之争。

相当因果关系说之探析

因果关系是刑法领域最为棘手的问题之一,核心基础是条件说,但是该说在多因一果的情形,对于刑法中因果关系的认定存在着范围不确定的缺陷。为了限制范围的无限延伸,相当因果关系说应运而生,成为日本等国通说并广泛地应用于司法实践。根据判断资料的基础,相当因果关系说分为主观说、客观说和折中说,鉴于因果关系的客观属性,在日本学界经历了折中说向客观说转变。同时,随着客观归责等理论和学说的兴起,相当因果关系说受到质疑和批判,该学说不断修正,旨在为解决司法实践中疑难问题构建坚实理论基础。