论折衷刑法观:安全与自由的平衡

中国已经进入成熟的工业社会,刑事立法活性化时代已经到来。理论上的积极刑法观和消极刑法观的分歧,其本质都是平衡安全与自由的程度之争。社会风险并不是刑事立法的正当性来源,只有满足刑法谦抑主义的刑法观才具有正当性。折衷刑法观具有制定法上的依据并与立法者的立场相契合。刑事立法打破了原有安全与自由的脆弱平衡,折衷刑法观需要在刑事立法、刑事程序、刑事司法以及刑罚执行四个维度重构新平衡。

增设新罪的观念——对积极刑法观的支持

我国刑法理论存在积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观的对立,但折衷刑法观的具体主张与消极刑法观并无区别。社会的发展变化,导致需要刑法保护的法益日益增加,也使得法益受侵害的程度日益严重,原本缺乏类型性的现行刑法,存在许多处罚漏洞。我国当下需要采取积极刑法观,通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。积极刑法观不是所谓激进刑法观,并非主张随意增设新罪,而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义,增设新罪损坏刑法的稳定性与谦抑性,违反法益保护原则,不符合大国法治的要求等观点与理由,要么不符合客观事实,要么已经落后于时代,要么只是抽象的议论,因而缺乏现实意义。