论清偿型以物抵债协议产生的选择权——以《合同编通则解释》第27条为中心

《合同编通则解释》第27条规定的“债务履行期限届满后所达成的以物抵债协议”属于“清偿型以物抵债协议”。该条在总结司法实践经验的基础上,围绕对债权人的保护,将以物抵债协议规定为诺成合同,确立了清偿型以物抵债协议生效后新旧债并存的规则。在解释当事人之间达成的以物抵债协议时,应当采取两步走的方式:第一步是确定当事人是否有以新债代替旧债的合意,第二步是在不能确定合同发生变更时,出现新旧债并存的局面。在新旧债并存时,该条并未明确债务人的选择权,但该条规定与民法典第515条选择之债的规定是一致的,该条规定内容可以解释为在新旧债并存时,债务人享有选择权。同时,该条也确认了,在债务人不履行新债务时债权人的选择规则,并与民法典第515条规定保持了一致。债务人不履行新债时债权人有选择权。债权人一旦行使选择权,债务人就应当履行相应的债务。通过选择权的行使将使选择之债变成简单之债。

狭义上的以物抵债协议的履行问题研究

对于履行期限届满后,但是尚未完成交付的以物抵债协议的性质,实务界与学术界一直有分歧,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》对其属于诺成性合同做出了确认。[1]同时,在债务履行问题上,最高人民法院认定以物抵债协议与原债的关系为“新债清偿”,并赋予了债权人以选择权。文章认为,以物抵债协议应当为当事人对更优履行方式的选择,而非新债清偿。基于意思自治等原则,债权人享有的选择权应受到限制,以物抵债作为一种新的履行方式,仅对原债的诉讼时效发生影响。

从逻辑到价值:以物抵债协议性质的探究

对于当事人自愿达成的以物抵债协议属于诺成合同还是要物合同的探讨,涉及债权人、债务人及第三人的利益分配,相应讨论不应局限于概念逻辑层面,而应转向价值判断。将以物抵债协议解释为要物合同,主要价值考量在于保护债务人利益、防范虚假诉讼,但要物合同说同时也存在保护债权人利益不周、与民法内在价值体系相抵牾等缺失。在诺成合同的解释框架下,以物抵债协议依当事人的不同意思可能构成新债清偿、债的担保或者债务更新,对前述类型进行选择,不仅能够完满实现要物合同说的价值坚守,还能克服要物合同说的价值局限。从价值层面进行评估,宜将以物抵债协议认定为诺成合同。

论以房抵债协议买卖条款之法律效力——以民间借贷司法解释第24条为中心

以房抵债协议是指通过签订房屋买卖合同担保民间借贷的协议,其在司法实践中大量存在,对于该协议中买卖条款的效力的认定存在有效与无效的争议,而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条则对其效力采取了回避的态度。因为以房抵债协议不存在通谋虚伪意思表示且与流押契约有明显区别,因此不能直接对其买卖条款的效力进行否定。通过对以房抵债协议买卖条款的性质进行剖析,对让与担保说、后让与担保说、附解除条件的合同说提出质疑,指出其本质上属于代物清偿预约,在符合法定情形下,债权人可以排除第三人对房屋价款的请求权,即债权人此时享有物权期待权,以期对司法实践中此类争议的解决提供一个可以参考的路径。

以物抵债协议的类型化建构

在法律规范层面和司法实践层面,以物抵债协议面临分类错误、新旧给付关系难以确定等问题,《民法典合同编通则解释意见稿》第28条、第29条是以物抵债的最新规则发展,但尚有不足。对此,应坚持功能主义,明确以物抵债协议的真实性质,以现有民法理论为基础完善以物抵债协议的法律构造,并从协议签订日期与债务履行期的关系、新给付履行期与原给付履行期的关系以及当事人目的等多重维度完成以物抵债协议的类型化建构。清偿型以物抵债协议的法律构造为变更契约下的代物清偿,原给付和新给付共同保障基础债权的实现,且债务人应先履行新给付,同时需给债权人配置瑕疵担保责任请求权、原给付请求权和损害赔偿请求权等救济手段,协议下并不存在强制清算义务。担保型以物抵债协议与《民法典》第388条相契合,但应采取穿透式司法审判思维探究该类协议的真实担保意思,避免隐藏的意思表示,以区分不同情形选择适用《民法典》及司法解释中所确定的有关担保物权的规则。

以房抵债协议的类案裁判与类型化探析

以房抵债是一种新兴的交易模式,由此引起的纠纷呈现出复杂多样的类型,但立法的滞后与司法解释的局限,尚难给以房抵债纠纷的解决提供统一适用的标准,出现类似案情不同判决结果的现象,给司法实务工作带来困惑。结合最高人民法院会议纪要、判例、公报案例及指导性案例,对以房抵债协议效力的类案裁判以类型化思维将其进行分类研究,通过分门别类提出效力判断及纠纷处理思路,力求使以房抵债纠纷能获得更多法律或司法解释的支持,从而使以房抵债协议纠纷解决于法有据。

民法典视野下以物抵债协议的法律效果论

以物抵债协议的本质特征为以他种给付替代原定给付。履行期限届满前签订的以物抵债协议应当类推适用流押条款、流质条款的效力规定。“代物清偿”消灭债的根本原因在于实际履行,以物抵债协议既不具有消灭原债的效力,又不具有独立性,由是产生“新债”与“旧债”关联并存状态。将“新债清偿”规则适用于以物抵债协议,在我国存在法源缺乏及偏离原意的适用困境,应依习惯与整体解释填补合同漏洞,构建以物抵债协议的履行规则。

论以房抵债协议的法律性质

以房抵债协议自发产生于民间借贷需求高,金融与信贷体系不完善,传统的典型担保方式手续复杂、成本高的背景之下,虽然是当事人出于意思自治签订的协议,但是却往往因为无法律对此有明确的规定而被判定为无效。学界和实务界对以房抵债的性质观点不一、争论不休。本文将以房抵债定性为代物清偿预约。

以物抵债协议的性质与履行

实务中,当事人用以物抵债的方式清偿原债务的情形越来越多,但关于以物抵债协议缺乏相应明确的法律规定,导致在法律适用中存在很多的问题。本文主要以担保合同说、债之更新说、代物清偿说以及新债清偿说探讨以物抵债协议的性质与履行。

以物抵债协议的性质与履行

实务中,当事人用以物抵债的方式清偿原债务的情形越来越多,但关于以物抵债协议缺乏相应明确的法律规定,导致在法律适用中存在很多的问题。本文主要以担保合同说、债之更新说、代物清偿说以及新债清偿说探讨以物抵债协议的性质与履行。

以物抵债协议的履行效力及其与原债的关系——以《合同编通则司法解释》第二十七、二十八条为视角

《合同编通则司法解释》第二十八条规定的期前以物抵债协议具有履行效力。在大陆法系民法理论的背景之下,债之双方当事人明确约定以他种给付“替换”原定给付的以物抵债协议,性质为债的变更;约定不明的,其性质为新债清偿。而《合同编通则司法解释》第二十七条所规定的期后以物抵债协议应当定性为新债清偿。对于新债清偿性质的以物抵债协议而言,其被界定为“其他具有担保功能的合同”,可以适用一系列典型担保的规则。债权人原定给付请求权的行使,仅需以“经债权人催告后合理期间内尚未履行”为前提,而无需解除期后以物抵债协议。期后以物抵债协议的履行存在瑕疵的,在该以物抵债协议性质为有偿合同的情形之下,债权人据此享有瑕疵担保请求权;在该以物抵债协议性质为无偿合同的情形之下,其为“物的给付”之替代的,应基于《民法典》第六百六十二条规定判断,其为“金钱给付”之替代的,则应与有偿的以物抵债协议做相同处理。

以物抵债协议的类型化建构及规则适用研究

在法律规范层面和司法实践层面,以物抵债协议面临分类错误、新旧给付关系难以确定等问题,《民法典合同编通则解释意见稿》第28条、29条是以物抵债的最新规则发展,但是尚存在不足。对此,应坚持功能性路径,明确以物抵债协议的真实性质,进而明确其具有的代替清偿功能和担保功能,以现有的民法理论为基础完善以物抵债协议的法律构造,并从协议签订日期与债务履行期的关系、协议约定下新给付履行期与原给付履行期的关系以及当事人目的等多重维度完成以物抵债协议的类型化建构。“清偿型”以物抵债协的法律构造为“变更契约下的代物清偿”,原给付和新给付共同保障基础债权的实现,在履行顺序上,债务人应先履行新给付,但是需给债权人配置瑕疵担保责任请求权、原给付义务请求权和损害赔偿请求权等救济手段,协议下并不存在当事人的清算义务。“担保型”以物抵债协议与《民法典》第388条相契合,但应采取“穿透式司法审判思维”探究该类协议的真实担保意思,避免“隐藏的意思表示”,该类协议应区分不同情形选择适用《民法典》及司法解释中所确定的有关担保物权的规则。

以物抵债案件中买卖合同效力的认定——以最高人民法院指导案例72号为例

以物抵债协议是我国民事交易活动中一种常见的债务清偿方式,其非法律规定的有名合同,理论界将其归纳为三种常见的表现形式,即代物清偿、新债清偿和债之更改。在司法实务中,法院也曾借鉴理论界的观点作为案件审理思路的参考。拟以最高人民法院指导案例72号为例,探讨在民间借贷合同与商品房买卖合同混合的案件中,商品房买卖合同法律效力认定的路径。

应当如何对待法律的沉默——以《合同编通则解释》为例

对待中国现行法的沉默,不宜囿于要么属于法外空间、要么使用反面推论的桎梏,可将法律漏洞纳入其中。对越权代表订立的合同,在相对人为恶意时,不应采取反面推论的法技术确定其法律效力。《合同编通则解释》第21条第1款第3句所谓“前述情形”,究竟包括哪些情形,有澄清和确定的必要。对以物抵债协议应首先区分以担保物抵债的协议和非以担保物抵债的协议,其次区分代物清偿和除此之外的以物抵债协议(新债清偿),以便容易、清晰地确定原债权债务关系是否自以物抵债协议成立和生效时归于消灭。对当事人关于排除情事变更原则适用的约定,不宜一概否认其法律效力,而应区分情况确定其法律效力。适用“破解合同僵局规则”解除合同,在违约方诉请解除合同时合同目的尚未落空的,不应一律以起诉状副本送达守约方之处时作为合同解除的时间点,不然就背离“破解合同僵局规则”的规范意旨、公平和诚信原则。在诉讼、仲裁的程序进行符合事物发展规律的情况下,裁判合同解除的法律文书送达之日作为合同解除的时间点,具有正当性。

商业银行处置房地产不良资产的法律问题

在我国商业银行拟处置的不良资产中，房地产占有很大的比重。商业银行对房地产不良资产的处置主要有两种方式，一是打包出售，二是作价出资。无论是哪种处置方式，商业银行都是在对房地产不良资产做出法律上的处分，因此，商业银行必须对拟处置的房地产不良资产享有合法的处分权利。商业银行的合法处分权是不良资产处置项目运作的前提和基础，为保证不良资产处置项目的顺利进行，商业银行应注意以下法律问题。

执行和解现实困境与出路探寻——基于“公证参与司法辅助事务”武汉楚信公证处、成都律政公证处试点调研

执行和解协议签订,被执行人不履行致使纠纷再次回炉,亦或是多次变更和解协议履行期限、次数,致使执行案件无法结案。判决并不直接解决纠纷,实践中执行和解程序仍面临着不少困境,包括执行外和解协议的风险问题、以物抵债协议问题、和解协议中担保条款问题、被执行人迟延履行问题等。阐述“公证参与司法辅助”试点工作调研现状。从客观范围一致性、公证职能中立性、“公证参与执行和解”之辅助性三个维度,分析公证参与执行和解可行性。最后,以事前法律风险规制和事后纠纷解决对策为出发点,论证“公证参与”应对执行和解现实困境的有效对策,包括法律风险提示、财产线索核实、缩短诉讼周期、避免二次诉讼。

“买卖合同与民间借贷搀合”案件的裁判类型化梳理——兼谈法释[2015]18号第24条之适用

民间借贷与买卖合同搀合之新型样态复杂多样，对相关案件进行类型化的区分研究有助于廓清其中基础法律关系脉络。“民间借贷合同与买卖合同搀合”案件最难的并非是法律适用问题而是事实认定问题。立足案件基础法律关系，以案件事实认定为类型化的判断依据，“买卖合同与借贷搀合”案件类型化可划分为基础法律关系为买卖、为借贷或为买卖与借贷并存的三大分型，且可得出“买卖合同型-让与担保型-名为买卖实为借贷型-以物抵债协议型”之裁判审查顺位。在法释〔2015〕18号第24条出台之背景下，“名为买卖实为借贷”型与“以物抵债协议”型案件符合法释〔2015〕18号第24条之适用条件，可将其导入规范的适配中，而其他案型可综合考虑法律关系与证据进行裁判。

“买卖型担保”的法律效力

在学理和司法实践中对于“买卖型担保”是否具有效力均存在不同理解,不同的法院依然存在不同的做法以调和案件中所存在的矛盾,由此可见此类案件的复杂性。本文欲从“买卖型担保”中买卖合同是否有效,在实践中应当如何处理等角度入手,希望对更好地解决这一问题起到一定的作用。

开发商破产,“以房抵债”的施工单位如何应对

如果作为债务人的房地产公司进入破产程序,对以房抵债协议的处理将会更复杂,实践中主要存在下列两大争议。破产管理人能否依据《破产法》第18条之规定解除以房抵债协议;债务人破产的,施工单位能否请求继续履行以房抵债协议、交付案涉房屋?自去年下半年以来,恒大“爆雷”并被大量起诉的消息就层出不穷。其他头部房地产公司濒临破产的也屡见不鲜,不少人戏称这类公司属于已下“病危通知”或“已进ICU”的程度。