抵押权代持的类型和效力

司法实践中主要有五种类型的抵押权代持:隐名代理式的代持、通谋虚伪式的代持、信托式的代持、机动车抵押权设立后的托管和以连带债权实现的代持。原则上应承认这些抵押权代持的效力,因为其既不损害担保人和第三人的利益,实质上也不对担保权的从属性构成例外。除了连带债权机制,还应认可上述代持机制和信托机制可对抗名义抵押权人或债权人的破产债权人和强制执行债权人,特别是契合比较法通行做法的信托机制,因其能够最优地保护真实抵押权人的利益,更应优先予以承认。

《民法典》第394条(抵押权的定义)评注

《民法典》第394条是抵押权的立法定义。抵押权的典型设立方式包含抵押合同与抵押登记两个环节。抵押权人与债权人须为同一主体,基于此要求,抵押合同与抵押登记中的物权合意的法律效果均须直接归属于债权人,债权人委托他人以自己名义签订抵押合同并代持抵押权时,如果符合隐名代理的构成要件,则抵押权归属于债权人。抵押权是不转移占有型担保物权,其成立、存续、权能、担保效力以及消灭均与抵押财产的占有脱钩。实践中抵押权常与质权等其他担保物权交错,存在识别困难,需要区分担保物权的成立与担保合同的效力两个层面进行判断。工程价款优先权属于法定担保物权而非法定抵押权。抵押权可以担保纯粹的将来债权,只要抵押权实现时债权成立且特定即可。在机动车融资租赁等个别领域仍应认可所有权人抵押权。