版权法上实质性相似判断路径的检视与优化--以“小茗同学”案为主样本

实质性相似是著作权侵权判定的重要规则,其本身的模糊性和弱操作性使得司法实践中出现了多种实质性相似判断方法,大体上可以分为抽象分析路径与整体观察路径。在进行实质性相似判断时,首先应区分作品类型,并选择相对应的判断路径。其次宜根据两种路径的固有弊端作出优化,在选用抽象分析法后须重新审视被过滤出的元素及元素间的关系;在选用整体观察法后须引入思想/表达二分法,避免保护范围的不当扩张。优化后的抽象分析路径与整体观察路径既能够契合不同类型的作品,也能够克服固有弊端,实现版权法激励创作与保护公共利益的最佳平衡。