论文标题拟制的“三要素”模型及其突破——以基础教育文稿为例

论文标题在学术生产高度分化、学术成果存量日益丰富的今天至关重要。拟制标题应综合考虑读者需求和文章核心内容,力求精准传达学术关键信息。以基础教育文稿为例,从深度编辑的理论视角出发,阐释由研究视角、研究对象和研究维度构成的标题拟制“三要素”模型,并指出其局限性和突破思路,为中小学教师教科研写作提供参考。

“老年人”的法律拟制及应变策略

进入21世纪以来,中国人口老龄化呈现出加速态势,现已成为世界上老年人口最多的国家,快速步入了“老龄化社会”。“老年人”概念是一个法律拟制,是立法者的决断。科学界定“老年人”的法律概念,是有效应对人口老龄化的“源头”方案。老年人权益保障法第2条规定的“六十周岁以上的公民”的老年人概念,在现行涉老法律规范体系中居于核心地位。给“老年人”下定义所追求的价值目标是保障老年人合法权益,发展老龄事业,弘扬中华民族传统美德。现行“老年人”法律概念的主要问题是重历史、轻现实;重节点、轻过程;重生理、轻心理;重扶弱、轻培强;重个体、轻社会。国家立法应当根据社会物质生活条件的变化,先将老年人的年龄界定为65岁的整数年龄,同时,还要根据职业类型作出差别化安排,尊重当事人的意愿,科学设计老年人分级制度,授权地方立法试点。我们需要根据人口老龄化的新情况新问题,运用新思维新方法,不断完善老年人的年龄标准。

性侵害未成年人犯罪中的刑法拟制问题研究

在我国法律体系中,法律拟制本质上属于法律类推,两者分别侧重于立法和司法。司法解释中的拟制规范也属于法律拟制,刑法拟制规范包括立法拟制和司法拟制两种类型,后者并不违背罪刑法定原则,应予以肯定。我国有关性侵害未成年人犯罪的刑事立法和司法解释包含着拟制规范和注意规范,应注意将两者加以区分。刑法拟制是类型思维的具体表现,拟制构成要件与基本构成要件之间具有相当性和均衡性。性侵害未成年人犯罪的拟制构成类型主要包括三种:一是未成年人性自主决定与性健康保护法益的拟制类型,如性自主决定年龄阶段的设定、性侵害行为人主观“明知”的认定、未成年人性健康法益的分层保护等问题;二是负有照护职责人员性侵害犯罪的拟制构成,如受照护未成年人性自主决定的拟制保护、负有照护职责人员性侵害行为的拟制规范;三是强制猥亵他人、猥亵儿童犯罪的拟制构成,通过认识和把握对猥亵犯罪所侵害法益的拟制规范,可以将猥亵、强奸等相关罪名加以区别。新的司法解释明确规定了强奸、猥亵等性侵害未成年人犯罪的从重或加重处罚情节,包括奸淫幼女适用“较重的从重处罚幅度”的情形、强奸未成年人、奸淫幼女“情节恶劣”“在公共场所当众”性侵害未成年人的加重情节,都涵摄着刑法拟制规范,应在司法适用中针对其中拟制不当的情况加以限制。

人工智能法律拟制主体地位再探——面向拟制哲学视角下的法律主体制度

在人工智能法律主体地位的研究中,拟制说呈现出超越主客体说的理论优越性。下一阶段的研究需面向拟制哲学视角下的法律主体制度再探人工智能的法律拟制主体地位。人中心秩序格局是作为拟制建构的法律主体制度的原生基因,据“人”类推的“方法论”和维护人类实践利益的“目的论”构成这一基因的外向表征,成为新兴法律主体制度建构的逻辑起点。人工智能作为法律拟制主体契合据“人”类推的方法论型构,还能满足“效率/秩序”利益正向函值最大化,是面向人中心秩序格局的法律主体制度进行考证后发现仍然可行且唯可践行的合理方案。同时,在实践中,人工智能作为法律拟制主体还需恪守必要的限度,并可依循平等性、开放性和科学立法原则,建构人工智能主体的设立与终止制度、监管人制度、财产制度、责任承担制度和预防救济制度。

拟制血亲亲子关系司法解除的困境因由和路径优化

拟制血亲亲子关系与自然血亲亲子关系承载相同的法定权利义务和社会期待的养老育幼功能。然而,不同于自然血亲亲子关系,拟制血亲亲子关系恶化到父母子女无法共同生活时,可以通过诉讼解除关系。当前拟制血亲亲子关系包括养父母子女关系和继父母子女关系,其规制的理论依托体系欠缺,内容抽象零散,导致司法实践处理养父母子女和继父母子女关系的解除时无据可依、无章可循,类案异判和同案不同判现象严重。当前纠纷主要集中在子女成年后,可分为三类:养父母子女关系解除、继父母子女关系解除、关系解除后的经济补偿的标准。婚姻、收养、继承等相关规定法典化后,亟待在体系视域和家庭价值引导下,就拟制血亲亲子关系的诉讼解除及其引致的身份和经济纠纷形成指导原则、价值导向和具体规则,优化司法解决路径。

拟制亲属与家观念延续:以红河南岸哈尼族为例

拟制亲属关系是很多西南民族实现家与社会延续的重要手段之一,通过拟制血亲来确认本家与被认对象之间的亲缘关系,继而实现家观念的延续以及地方社会整合。红河南岸哈尼族选择拟制血亲的内生动力在于:本家父子连名制度的延续、土地房屋等物质财富、房屋守护神祇灵力、祖先灵力的继承以及完成仪式上的道德义务与责任。

商标混淆之虞的认定:以客观事实标准替代拟制主体认知标准

商标财产权理论下的混淆之虞,既是对商标权边界的探索,也是对损害后果的查明,属于商标侵权判断中的第二客观事实。现行拟制主体的认知标准,忽视了混淆之虞是不特定消费者心理认知的集合,具有分散性、差异性、动态性、隐蔽性的本质特征,制度构建上也存在缺陷。本文主张的客观事实标准,以司法程序上的对抗性事实举证为基础,根据优势证据规则推定混淆之虞事实,并通过市场重合度要件、混淆认知概率要件、因果关系要件予以认定,更适于混淆之虞判断。

法律拟制正当性基础及其功能探究

法律拟制作为一种法律技术及法律发展方式,自古罗马时期便已经显现并为法学先哲们所广泛讨论。在不同论域之下,基于各自学术背景和立场的不同,对有关法律拟制的解释及应用不可避免地呈现出一种相对混乱状态,加之法律拟制自身就带有虚构性的意味,因而饱受诟病。但法律拟制严格说来并非是一种单纯的虚构,法律拟制凭借拟制思维的运用,以及基于事物之间相似性的考量,存在正当性之基础,也具有漏洞填补、案例调和的制度功能。对法律拟制加以论证阐释将有利于释放法律拟制的价值,进而推动法律的发展。

税收法律拟制的反避税功能论析

法律拟制作为一种重要的法律方法在税法中的运用范围很广。长期以来,税法拟制的主要功能之一是反避税。税法拟制作为税收效率原则的具体化体现,据之对课税要件进行重构,从本质来讲是一种不可反驳的立法行为,在客观上能够很好地维护国库利益。但是,从价值论的角度讲,国库主义之下的税法拟制在实现反避税功能时,给纳税人权利带来了很大的威胁;从实践论的角度看,税法拟制也并非最佳的反避税手段,反避税条款的背后所蕴含的价值判断,无论是从理论还是实务层面看都优于税法拟制中的事实判断;从程序论的角度看,税法拟制扩张了税务机关的权能,缺乏程序制约。故运用税法拟制进行反避税是不妥当的。其实,税法拟制本身是一种中性的法律方法,应服务于税法的整体目标。在当下财税体制改革的背景下,税法拟制应在制度设计上为现代税法的财政功能、分配功能与社会功能服务。在完善税收实体法与税收程序法中的反避税规则体系的前提下,应从主动的修法与被动的立法、司法审查两个层面剥离税法拟制的反避税功能。

仿制药专利挑战行为拟制侵权的合理性证成及制度建构

仿制药专利挑战是药品专利链接制度的核心内容,也是药品注册审批阶段引发专利权属争议的主要制度动因。当前,关于专利挑战行为法律属性的界定存在争议,拟制侵权与确认不侵权两种观点各执一端。前者以法律拟制和知识产权侵权促成事由为理论基础,并具有平衡内外部利益的功能,在逻辑结构标准与同一法益标准的审视下,拟制侵权与Bolar豁免构成一般法与特别法的关系。通过分析与借鉴美韩专利挑战相关立法,建议中国引入拟制侵权,在立法层面确认仿制药专利挑战为拟制侵权的同时将其作为Bolar豁免的特别规定。针对拟制侵权的权利扩张风险,采取限缩路径明确其司法管辖的专利声明类型、客体范围及法律后果,赋予CFDA批准等待期审查权,完善等待期规制措施。

拟制:一种政治艺术

法学作为一门艺术,并不是一个比喻,而是另一个视角的白描。拟制就是不可推翻的虚构,在作为法学主要研究对象的法律和政治现象中,广泛存在着拟制。这些拟制不是作为认知实验才有意义,而是其本身就具有实践意义和终极价值。它不仅有助于人们得出适当的判断而且也有助于人们采取必要的行动。

论海上刑事案件中人员落水失踪认定之完善--以刑法拟制为路径

现行刑事立法没有对海上刑事案件中人员落水失踪进行评价,导致司法实践中认定不一,存在排除说、独立后果说、推定说、民法效果沿用说等认定方式,但这些方式存在违反罪刑法定原则、严重迟滞诉讼程序等缺陷,亟须在立法完善的基础上优化司法认定方式。对此,可以刑法拟制为路径,通过立法在刑法总则中将相关危险行为造成的失踪状态直接拟制为人员已死亡,这一拟制具有刑法教义学与刑事诉讼程序上的正当性。刑事司法则应通过司法解释等方式对证据认定规格、标准等进行细化,运用合理的司法认定方法实现相关案件中人员落水失踪的层级化、递进化、合理化司法认定。在具体案件中应坚持证据裁判原则,基于案发时的海上自然环境与海上生产生活经验,在现行立法下应以严格的事实推论为基础认定案件事实,在立法完成后则应通过司法解释对相关案件中的做法进行提炼深化,形成具有指导意义的文件。

结果持续型违法行为“继续状态”之拟制

对于行为本身即时结束,但后续有状态与结果在继续的结果持续型违法行为是否属于《行政处罚法》第36条第2款中规定的“违法行为有继续状态”的问题,学术界存在都不属于与全部属于两种观点。解决实践问题时应运用“在社会危险性方面,即时结束的行为后续结果与状态的继续仍可造成与行为实施时相当的侵害性与危险性,甚至还会逐渐增大;在主观方面,行为人直接以行为结束后结果与状态的维持作为其行为的目的”的拟制标准,只有符合标准的结果持续型违法行为才可纳入法条调整范畴,以对法条规定进行有限度的扩大理解。

法律拟制视角下边沁功利主义立法原则的本体论阐释

功利主义因其主张的苦乐量化原理一直遭受学界批判,长期以来这一立法原则作为边沁法学理论的重要内容也难以得到正名,而法律拟制理论从本体论角度出发,能够阐释痛苦与快乐作为唯一实存体的根本原因,以此维护功利主义立法原则存在的机理。拟制体将法律纳入其中,搭建起立法与功利原理的桥梁,理清功利主义立法脉络,能够更加鲜明地凸显功利主义立法原则存在的必要性与合理性。

拟制家训:助力高职高专学生自育的新路径

自育能力,是高职高专学生在当前终身学习型社会背景下获得可持续发展能力的前提条件。从中国传统文化的瑰宝——家训着手,引导高职高专学生在搜集整理传统家训的基础上,以马克思主义理论为指导,有准确的自我认知和自我定位,推陈出新地拟制出符合时代要求的科学的新家训,并以新家训为指南,指引自己的人生路,为增强高职高专学生自育能力找到一条新路径。

法律拟制的语义内涵及规范构造

法律拟制作为一项重要的立法技术,具有虚构性和决断性两大特征,可以避免立法上不必要的绕路和适用上论证的困难。在法治国背景下,法律拟制只能是立法拟制,不包括司法拟制。现代立法中通常采用"视为""以……论""依照……定罪处罚"等具有扩张性的表述方式规定法律拟制,但仅仅通过形式判断,还不能揭示其规范内涵。为了区分法律拟制、其他拟制以及类型化的立法,应当从规范意义上理解法律拟制,并通过规范目的划定能够等同评价的构成要件的存在范围。

论法律拟制思维在刑法中的重要性

刑法中存在普遍的"有意将不同者等同视之"的"法律拟制"现象,这种"以假为真"的作法并不必然与刑法的基本原则相违背,而有可能是在坚持刑法基本精神的前提下的一种刑事立法层面上的有效方式。所以,对刑法中拟制现象的研究不能仅限于"刑法的拟制性规定",而应该以"法律拟制"本身所代表的标准来审视刑法中的拟制现象。

拟制自认非默示自认

拟制自认和默示自认是两个不同的概念,两者在性质、法理基础、考量要素和确定性程度等方面存在着诸多差异。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款缺乏拟制的“政策”基础,更接近于建立在盖然性基础上的推定,从实效角度将其视为默示自认更利于当事人之权利保障。

论法人本质说:新拟制说——基于法人本质理论的反思与重构视角

从法人本质说的理论发展和各国立法实践来看,现有的几种学说对法人制度的构建都存在着某些缺陷。文章提出的新拟制说认为:团体是一种客观实在,符合一定条件的部分团体被赋予法人资格则是一种拟制,法人主体化的拟制目标应为一般自然人,即具有完全意思能力和行为能力的自然人,而不是传统拟制说的"残疾人"。新拟制说应更符合法人产生的规律和实际,也更符合逻辑,是一种彻底的拟制,在一定程度上能够避免传统法人拟制说和实在说的局限,有利完善法人制度的构建和更好地发挥法人制度的作用,新拟制说从哲学本源上揭示了法人的工具属性。

拟制被告人:违法所得没收程序中权利保障的理想路径

当事人富有成效的程序参与既是正当程序的基石,也是一系列现代诉讼原则有效运行的前提。经由正当程序的检视,违法所得没收程序重打击、轻保护的面向尽显。从法理上厘清保护犯罪嫌疑人、被告人权利的原理,意在探索打击和保护并重的有效路径。在嫌疑人、被告人逃匿且无法通知其本人的情形中设置拟制被告人制度便是其中之一。现有的制度架构和国外已有的经验显示,在我国违法所得没收程序中构建拟制被告人制度具有可行性。这种可行性在完善指定代理人制度、庭审规则、通知公告制度后,即可实现应然向实然的转化。