论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分

指示规定与法律拟制在其与基本规定的关系、适用条件、功能等方面存在不同,将之加以区分实属必要。区分指示规定与法律拟制可从其是否将不同的行为等同视之、其适用的罪刑规范是否具有可选择性以及如果删除它是否会导致司法处断不一的后果等方面来判断。刑法分则中原来被认为是注意规定或法律拟制的"依照处罚较重的规定定罪处罚"、"依照数罪并罚的规定处罚"等规定均是指示规定。

刑法分则的四种规定

有些文章对法定拟制与注意规定进行了研究,但是该项研究有待完善。刑法分则有四种规定,对四种规定的界定是否科学合理,关乎到能否准确定罪量刑,也涉及对法律规范的正确理解,立足体系解释原理,对分则的四种规定才可能做出合理界定。基本规定是对定罪处罚的最一般规定;拟制规定是对构成彼罪的行为却按此罪论的规定;指示规定是指示司法工作人员在多种结论中如何选择一种作为处理案件的结论;提示规定是为了引起司法人员的注意而做的规定。

冒名顶替罪中的“数罪并罚”条款阐释

冒名顶替罪中的“数罪并罚”条款,既不是注意规定,也不是法律拟制,而是罪数处断的指示规定。在由适用条件和处断规则构成的指示规定中,由于处断规则是确定的,适用条件是模糊的,因此其解释路径不能是“从适用条件出发分析处断规则”,而应是“从处断规则出发确定适用条件”。基于解释的协调性和罪刑均衡的要求,该款“依照数罪并罚的规定处罚”这一处断规则适用的罪数形态不是“一行为数罪”的想象竞合,而是“数行为数罪”的牵连犯。国家工作人员本人实施冒名顶替罪或者组织、指使、帮助他人实施冒名顶替罪又构成伪造、变造印章、身份证件等涉身份证明类犯罪或者受贿、滥用职权等职务犯罪的,属于该款牵连犯,应实行数罪并罚。