法学方法论的困境与出路——论最小损害原则

近几年以来,国内对法学方法论的研究呈现出一派繁荣之势。但其成效如何,却有待检验。文章结合中国司法实践中所出现的疑难案件来检验当下法学方法论研究的成果,指出语义分析、法律解释、法律论证与利益衡量等法学方法所面临的困境与原因。在此基础上,从现实的司法实践中总结、重构出最小损害原则,以法律教义学体系为最小损害的对象,以损害之命题所处的层级、损害之确定性程度、损害的原因以及损害的波及度作为比较损害大小的标准,以期为至少大部分疑难案件提供可能的解决思路。

跨界河流利用中的不造成重大损害原则的新发展——以印巴基申甘加水电工程案为例

跨界河流的上游国家在利用跨界河流时,负有不对下游国家造成重大损害的义务。如何判断是否造成了"重大损害",上游国家和下游国家及学者间经常有非常不同的看法。2013年国际常设仲裁法院裁决的印度和巴基斯坦间的基申甘加水电工程案对这一原则的内涵进行了重要的阐释,为我们适用这一原则提供了权威的参考。上游国家不对下游国家造成重大损害的义务在时间上不是永存的,在范围上不限于环境损害。仲裁庭的这些结论,对于作为中印跨界河流上游的我国有重要的启示,我们应该在自己的跨界河流利用中予以认真考虑。

疑案审理中的实质权衡与最小损害原则

如果我们注意观察现实的司法实践,就会发现,对于那些案情并不复杂、但如何判决却充满争议的疑难案件来说,经常发生的情况是,法律之外的因素影响了司法判决的做出。笔者曾将这一现象称为实质权衡,并论证了它作为判决理由的必要性与合理性。概括说来,在疑难案件中,由于无法从现有的法律体系中推导出一个确定的答案,任何一个单纯从法律规则出发的论证都一定是不完整的;这意味着,对于特定的判决来说,法官必须承认。

巴克斯特比较损害原则法经济学分析

自美国冲突法革命发展至今,各种不同的法律选择方法层出不穷。在这些方法的发展过程中,美国冲突法理论发展的实用主义倾向日趋明显。基于克里教授的政府利益分析说,巴克斯特教授于1963年提出了比较损害原则理论。作为法经济学实证分析较为典型的法律分析方法,交易成本理论与博弈分析贯穿比较损害原则理论分析的始终。而与其基础"政府利益分析说"相比较,比较损害原则无论是在法律适用的实质上还是利益分析方法的变化上,都更加实用且具有客观性。

跨国河流利用中公平利用原则和不造成重大损害原则的关系

公平合理利用原则(公平利用原则)和不造成重大损害原则的关系一直是国际法学界争论的焦点。本文通过分析两个原则的矛盾,结合重要国际法文件及判例得出结论:公平利用原则优先于禁止重大损害原则,后者是衡量一项国际河流开发活动是否公平合理的重要因素,是在公平合理利用的前提下对水道国国际法义务的强调。公平利用原则优先性的确立对于国际水法法律框架的构建以及有效解决国际水争端具有重要意义,且有利于我国对跨国河流的合理利用。

损害原则视角下持有型行为的犯罪化限制

从现代各国刑事立法的现状来看,持有型行为的犯罪化已成为一种新的立法趋势。持有型犯罪的规定是对公民自由权利的剥夺,因此探寻持有型行为犯罪化的正当依据并对其犯罪化予以限制就成为必要。损害原则是自由主义刑法观下犯罪化的正当性原则,虽然其含义由造成实际损害发展至预防损害发生,有一定的扩张,但这并不妨碍其对持有型行为的犯罪化从客观行为和主观罪过两方面予以限制。

国际刑法的一般功能:法益原则与损害原则的妥当平衡——再论国际刑法的基础理论

国际刑法至少遭遇四重疑问:"概念与意义""超国家的刑罚权""一般功能"和"刑罚的目的"。当然,任何刑法理论都可能会面临这些观念上的根本问题,但这些问题却是今日的国际刑法所面临的最为重要的理念问题。这些问题彼此相关,尤其是如果没能解释超国家的刑罚权,就去思考最后两个问题将毫无意义。一如在其他地方所提及的,通往一致性的国际刑法理论的原初贡献在于,超国家的刑罚权是建立在国际秩序基础上的超国家性和康德哲学人性尊严观念基础上的国际公民基本人权的联合体。以此为基础方能探讨国际刑法的一般功能。鉴于国际刑法尚未取得独立学科的地位,探究需要从国内刑法理论的讨论开始。本文聚焦于两个最重要的犯罪化理论即法益保护理论和损害预防,继而检验这些国内法理论能否转换以及如何转换到国际刑法中。

合同违约方减轻损害原则的经济学分析

减轻损害原则,也称之为采取适当措施避免损失扩大原则,是指在一方违约并造成损害以后,受害方必须采取必要有效的措施防止损害的继续扩大,否则,受害方应对未能制止的损害扩大部分负责,违约方此时也有权请求在损害赔偿中扣除本可以避免的损害部分金额。我国现行的有关法律也将减轻损害作为受害人的一项义务看待,并以此限制违约方的赔偿责任。我国《民法通则》第114 条中规定当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致视损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。同时《合同法》第119 条明确规定,即“当事人一方违约后,对方应采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用,由违约方承担。”

什么是损害?——一个刑法哲学视角的分析

损害引发法律强制,特别是刑法的回应。社会变迁和科技发展产生了新的损害形态,但损害的概念内涵难以确定,导致损害的犯罪化边界难以划定。传统刑法哲学通过证成损害原则来理解损害,以范伯格为代表的刑法哲学家以损害为依据为刑法强制划定界限。但这种理论路径面临两难困境:既无法借助损害的概念来为损害原则的正当性辩护,也未能充分展示损害的概念结构。其他理论家通过比较意义上的损害观、反事实的损害观和道德意义上的损害观揭示损害的概念,为损害原则的辩护寻找新的出路。从对这些立场的批评和辩护可以看出,损害与法律家长主义和法律道德主义也可以兼容。损害的概念内涵虽然充满分歧,但有助于更好地回应实践中的疑难情形,为理解刑法中的法益和智能时代的数字损害提供了支持。

论道路交通事故损害赔偿归责原则

随着汽车越来越广泛地得到使用 ,交通事故致人伤亡的问题越来越严重。我国原有交通事故损害赔偿方面的立法滞后 ,不同效力层次的法律规范之间存在着一定的冲突。时值我国新《道路交通安全法》颁布和实施细则及有关司法解释即将出台之际 ,本文针对道路交通事故损害赔偿归责原则作一些探讨 ,以供司法者参考。

核损害赔偿的基本原则

核能的和平发展和利用,是20世纪人类最重大的科技成就之一。核电站于上世纪50年代左右开始起步,到本世纪已经达到了商业化发展的水平,成为一种具有吸引力的能源。但是,核能的和平利用在给人类社会带来巨大好处的同时,也伴随着巨大的风险。随着前苏联切尔诺贝利和日本福岛等重大核事故的不断发生,核安全特别是核损害赔偿问题日益引起国际社会的广泛关注。通过对与核损害赔偿有关的国际公约和各国国内法进行系统整理,总结出核损害赔偿的基本原则,可为我国制定《核安全法》提供有益的经验。

道路交通事故损害赔偿责任归责原则探讨

道路交通事故损害赔偿责任归责原则是在交通事故发生造成损害结果后,当事各方如何承担民事损害赔偿责任的基本准则。损害赔偿归责原则与道路交通事故损害赔偿原则不同,前者为归责的标准,后者受前者制约;只有先确定归责于谁,才能确定如何赔偿（包括全部赔偿、限定性赔偿、惩罚性赔偿）。归责原则是侵权行为法的核心问题,而确定合理的归责原则能指导侵权纠纷的归责,充分体现侵权法的全部规范功能。

医疗损害赔偿原则

目前。医疗纠纷日益增多,一但患者之主张被确认,提供医疗服务的机构则要承担经济赔偿责任。实践中,医院、卫生行政部门以及法院所适用的赔偿原则不同。前两者是依照国务院颁发的《医疗事故处理办法》(以下简称"办法")采用一次性补偿原则,仅对患者的损害进行部分补偿,据笔者所见最高的为捌仟元(北京)。而法院是依据《民法通则》119条所确定的全面赔偿原则,受害者的直接损失与间接损失,经济损失与精神损失均可以给予满额赔偿,甚至必要时还可以追加赔偿。由于法律并未规定卫生行政部门的行政处理为终局裁决或诉讼前置程序加之法律、行政法规、规章的效力等级不同,法院只有在无法律规定的情况下,才依据行政法规,而规章仅作为参考。因此,如果患者直接提起民事诉讼,或不服行政处理而提起行政诉讼,一旦胜诉,其获得的经济赔偿额往往超过按《办法》所确定的数额,悬殊过大。据报道。

损害赔偿原则探讨

无论是合同法中的违约责任还是侵权行为法中都有一个如何进行损害赔偿的问题，在制定侵权行为民事责任法的时候，如何确认损害赔偿原则也是一个不容忽视的课题。侵权责任认定了，还有一个确定赔偿金额的问题，如果没有一个比较恰当的损害赔偿额的认定，也不能达到侵权行为制度的立法目的。为此笔者就此提出一些粗浅的见解。

环境保护损害担责原则的制度化

环境保护损害担责原则的制度化对加强我国环境保护事业有着重大的意义。环境损害包括因环境污染或破坏导致的人身权、财产权的损害以及生态环境本身的损害。《侵权责任法》只规定了环境污染导致人身权、财产权损害的救济,缺乏生态破坏导致人身权和财产权损害的救济。生态环境本身损害民事责任不同于传统的民事责任,不能纳入《侵权责任法》中。因此,应修改《侵权责任法》,增加生态破坏导致的侵权责任,制定综合性法律《生态环境赔偿法》,解决生态环境损害赔偿责任。

适用国际损害赔偿原则的若干问题

在国际货物买卖中,损害赔偿涉及的问题很多。文章主要从损害赔偿的地位、责任范围等方面对《国际货物销售合同公约》中关于这一救济方式的相关规定加以分析。

国家主权原则与不损害国外环境原则

国家主权原则作为传统国际法的基本准则，在国际交往中备受国际及国际组织的遵从。而国际环境法作为国际法在国际环境领域的最新发展，决定了，国际环境法在遵循传统国际法的基本原则的同时，由于自身调整对象的独特性，会逐渐形成自己的原则和基础，即是国际法为了适应国际环境法这一新领域进行的变通。不损害国外环境原则的生成过程便可展示国家主权原则在国际环境法领域的变化和发展。

损害担责原则在土壤污染中的司法适用——以常外“毒地”案为分析样本

2018年12月26日备受关注的常外"毒地案"二审判决作出并生效,在原告和法院均认可适用损害担责原则并认定责任人的情况下,法院并未支持由常隆公司、常宇公司、华达公司进行生态修复的诉讼请求,引发了对损害担责原则在司法适用中的关注。在对案件中损害担责原则司法适用的逻辑进行解构后发现,原告对"担责"的认定采取"行为标准"而法院则采取"效果标准",这种适用偏差主要归因于土壤污染规范的渐趋完善、损害担责原则的不确定性以及土壤污染的自身特性。实质上反映的是损害担责原则司法适用逻辑由以主观过错所构建的传统主体责任开始向以生态修复为中心而构建的客体责任转变。

论航空保险合同中损害补偿原则

随着我国经济的飞速增长,我国民用航空运输事业得到了极大的发展,由于飞机的高价值、高风险和高技术性,因此对航空保险的要求也比较高。相对于比较发达和研究较多的海上保险,航空保险的研究相对比较少。保险损害补偿是航空保险的基本原则之一,是贯穿整个航空保险法律制度的灵魂。本文尝试从航空保险的角度来阐述损害补偿原则的适用。