供卡人掐卡、取款的行为性质

在供卡人将银行卡提供给实际用卡人正常使用(用卡人不利用银行卡实施违法犯罪行为)的情形下,供卡人以非法占有为目的,违反用卡人的意志挂失旧卡补办新卡(掐卡)的行为,成立盗窃罪;即使没有取款也成立盗窃罪的既遂,盗窃对象是“可以随时取款或转账”这一财产性利益。在供卡人将银行卡提供给用卡人用于电信诈骗(非共同犯罪)等场合,供卡人违反用卡人意志实施的掐卡行为,虽然符合财产罪的构成要件,但由于提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性,存在违法性阻却事由,不应当作为财产罪处理。供卡人掐卡后以非法占有为目的的取款行为构成财产罪;该取款行为并非盗窃了电信诈骗犯的财产(不是所谓“黑吃黑”),而是侵害了银行管理者对现金的占有与所有,因而应根据取款行为的性质分别认定为盗窃罪与诈骗罪。

“掐卡”侵财行为的类型化定性研究

“掐卡”侵财的行为对象是存款债权,侵害的是用卡人对存款债权对应资金的事实占有。在适用法律时,可根据存款债权控制权在实质层面是否发生转移以及发生转移的原因,类型化认定“掐卡”侵财行为。除与上游犯罪事先共谋,应以共同犯罪处罚的情形外,可先根据“掐卡”侵财行为是否造成存款债权控制权实际转移,区分认定为转移占有的犯罪和不转移占有的犯罪;对于转移占有的犯罪,根据获取存款债权控制权的主要行为方式,分别认定为诈骗罪、盗窃罪等,或者作为单纯的量刑情节;对于不转移占有的犯罪,根据有无非法占有目的,分别认定为侵占罪或退赃退赔情节。

帮助信息网络犯罪活动中“掐卡”行为刑法评价

将帮助者出租、出售银行卡后,另起犯意的“掐卡”的行为,评价为财产犯罪,具有合理性。由于事后“掐卡”行为侵害了银行卡使用人的存款债权,事后“掐卡”行为应当评价为盗窃罪。事后“掐卡”行为侵害的存款债权,并非共同犯罪所得,相较于“供卡”行为侵害的法益,事后“掐卡”行为侵害了新的法益。由于事后“掐卡”行为的法益侵害不能被事前“供卡”行为所吸收,帮助者在“供卡”之后又另起犯意“掐卡”的行为,应当以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚。