明确同意还是推定同意:器官捐献同意制度的儒家伦理检视

目前世界上的器官捐献同意制度可以根据同意的主动程度分为明确同意和推定同意两种,推定同意制相较明确同意制而言更有助于提升器官捐献率,但推定同意在中国的文化适应性值得注意。通过孟子和荀子的伦理思想和儒家身体伦理观对明确同意制进行考察,可以发现推定同意制比明确同意制更加契合儒家伦理对理想社会的构想。但是在推行推定同意政策的时候,仍需注意儒家伦理的影响,确保逐步推进,同时确保捐献者知情同意。

公民逝世后器官捐献的推定同意及其在中国的可行性

通过叙述我国目前器官捐献的现状,进而研究了推定同意的概念,并论述了推定同意的意义:推定同意也是知情同意,其在相当程度上能提高器官捐献率,能让器官被充分利用、减少浪费,可以使器官捐献的利他与利己完善结合。认为通过国家倡导、进行长期广泛的宣传教育、借鉴国际经验等措施可促进其在我国的推行性。

器官捐献推定同意原则在我国的境遇研究

器官捐献推定同意原则为一些国家立法承认,但在实施中尚存在伦理、法律等争议。该原则在我国的实施既存在逻辑原点方面的认识误区,也存在难以保障有效的知情同意、缺乏良好的信任环境和器官捐献公众平台建设滞后等困难。实行器官捐献推定同意应以维护人的自由平等为前提,以尊重人的自主自愿为基础,以保障愿意捐献器官的人能够实现合理合法捐献愿望为目的。同时,还需要具备存在同意的极大可能性等法律要件和充分的知情同意宣传教育,广泛的公众参与,良好的社会信用体系,方便易行的退出机制以及公正的器官分配体系等伦理条件。

奸淫精神病妇女案中的推定同意问题

推定同意是作为阻却违法(正当化事由)的权利人同意的一个特殊方面。由于我国相关理论以及立法的不足,造成了我国相关司法实践的困惑——屡有发生的奸淫精神病妇女案即为典型。在推定同意的问题上,作为性行为对象的精神病妇女和幼女理应有所分别。基于对推定同意理论基本要义的分析,我们不难发现,与精神病妇女发生性关系的行为存在可以推定同意的特殊情形。我国相关立法应当对此予以完善,在刑法总则中规定权利人同意的正当化事由,在刑法分则中增加关于与精神病妇女发生性关系的特殊规定。

器官捐献推定同意原则的文化适应性研究

器官捐献推定同意原则作为获取器官的法律体系之一,在实践中取得了一定成效,但在伦理、法律方面也备受争议,有学者对中国文化背景下实施推定同意表示担忧。为了明确器官捐献推定同意原则是否适合中国文化土壤,通过对推定同意类型和推定同意与知情同意以及与尊重自主伦理原则关系的研究,认为中国文化中存在促进器官捐献的积极因素,在国家法律的规制和推动下,器官捐献推定同意原则在中国文化语境中也可以发挥促进器官捐献的积极作用。

推定同意的刑法意义探究——兼谈医疗手术行为中的紧急推定同意

推定同意是指根据事实的具体情况推定被害人同意对其合法利益造成侵害的行为;推定同意有为被害人利益的推定同意和为他人利益的推定同意、紧急推定同意和非紧急推定同意之分;不同类型的推定同意,其效力依据有所不同;推定同意经被害人认可,特殊情况下经司法人员认可,与实在同意具有同样的效力;医疗手术行为中的推定同意应当符合最佳利益原则,实施和作出对被害人最有利的行为和决定。

鼠疫患者管理中的知情同意与推定同意伦理学思考

知情同意是法律赋予患者的一项基本权利,在医疗实践活动中发挥着重要作用。鼠疫疫情应急处置作为突发公共卫生应急事件中的重要内容,由于其对社会的巨大威胁和伦理学发展滞后等原因,知情同意问题在鼠疫患者管理中往往被推定同意下的医疗措施所代替。

末期病患善终权之真实意思表达及其认定

近年德、日等地善终权研究重点转向病患的意思真实及其表达。意思真实表达需要满足有效告知、具备同意能力、不存在意思瑕疵三个要件。刑法视域下善终权不适用代理规则。死亡直接阶段病患真实意思容易认定;非死亡直接阶段病患处于丧失意识状态,在无生前预嘱的情形下,需特定法益主体进行事前判断,以恢复可能性和存活时间作为实体容许要件,并适用推定同意确定病患真实意思表示。我国在建立生前预嘱制度时,可建构意思真实表达的体系化结构,对于无预立医疗决定+无意思表示病患,允许有限制地适用推定同意规则。

医疗刑法中假定同意的概念辨析及定位

《中华人民共和国医师法》相较于《侵权责任法》更严格地要求了医生对病患的说明义务,医生未尽完全说明义务可能会导致背负故意伤害罪的处罚。假定同意是使医生免于此种刑事处罚的方案之一;假定同意不属于现实同意,但其作用相当于有效的现实同意。假定同意本质上是适用范围不同的推定同意;假定同意采用的是以事前为情景的事后追溯程序,与事后同意不同;假定同意不宜放置在构成要件该当性层面考虑,可以在违法性层面作为超法规的违法阻却事由。

“推定同意”概念在一例癌症晚期昏迷患者安宁疗护临床决策中的应用

临床上,癌症晚期昏迷患者治疗决定权一般由家属代理,符合法律,但从伦理角度分析,其能否真正代表患者治疗意愿无法得知。本案例通过引入“推定同意”概念,详细描述了一例癌症晚期昏迷患者临床决策是否安宁疗护的过程,使其理论上更加合法、合理,为今后护理类似案例提供参考经验。

数字时代个人信息保护与利用的现实困境与破解路径——基于“告知-同意”机制的反思

在大数据时代,企业采集数据活动在社会和经济中的作用日益突出。“知情-同意”规则下的个人信息保护,不宜再追求形式上的绝对化,而应转向更加具体的实质化。明确“自决权”作为个人信息保护的理论基底,区分应用同意强度规则,在有效保护个人信息前提下,推动企业积极、合规地开展数据活动。对涉及个人人格尊严、自由的信息,应当采取明确的同意(现实的承诺)规则;对不涉及个人人格尊严、自由的信息,可以适用推定的同意(推定的承诺)规则,也可以在法律有明确规定的前提下,适用同意豁免原则。

消极安乐死中推定同意的适用

在犯罪论体系中,消极安乐死属于符合构成要件的行为,应当摒弃区分作为与不作为的传统见解,转而以患者自主决定权之下的真实同意或推定同意作为其正当化的根据。具而言之,以患者的真实同意优先,若患者的真实同意无法获得,则次之适用患者的推定同意。对于推定同意的判断,应遵循生前预嘱、代行决定的先后适用顺序。如果穷尽所有可得探知的可能,仍无法推定患者主观意愿的,则应坚持生命利益优先原则,不得随意中断或终止维持生命医疗。

《民法典》中近亲属医疗同意的规范构造

近亲属医疗同意属于医疗知情同意规则的组成部分,具有双重规范功能,即患者自主决定权延伸功能和医疗固有风险分担功能。基于法条规定,近亲属医疗同意可适用于“不能向患者说明型”和“不宜向患者说明型”,就“不能型”应基于患者个别的识别能力进行判断,民法上行为能力制度有适用余地,就“不宜型”应严格适用。近亲属同意的主体范围不应完全适用《民法典》第1045条第2款规定,应区分情形适用,并尊重患者意思自治。近亲属同意在法律性质上应属患者推定的同意,不宜认为属患者推定同意的参考资料,在适用上与患者本人同意效果等同,并非补充关系。当近亲属拒绝治疗明显违背理性患者意见,对患者有重大不利益时,可认定同意权滥用,区分紧急情况和非紧急情况,分别直接适用和类推适用《民法典》第1220条关于紧急情况下知情同意的特殊规定。

“明知是精神病妇女而与之发生性关系”定性的类型化研究

"明知是精神病妇女而与之发生性关系"在司法实践中以强奸论处。在特殊情形下,该一概而论式的定性模式会出现显著的不合理:即,既不利于保护精神病妇女权益初衷,又有悖于人们基本的价值观念。故而有必要对"明知是精神病妇女而与之发生性关系"的形态进行类型化分析,并在理论上予以澄清、立法上予以跟进。具体而言:一是将"明知是精神病妇女而与之发生性关系"类型化为强奸故意型、同居意愿型和婚恋意愿型三种形态;二是司法上应根据强奸罪的构成要件及个案的具体情态,予以合理的区别对待;三是在理论上推定同意可以成为破解相关困境的关键点;四是立法上相应的特别规定应当得以确立。

民法典编纂对医疗代理决定刑法效力的影响

《民法总则》在"监护"的内容中,明确了"尊重被监护人意愿""最有利于被监护人"的原则,增加了"意定监护"等新规定。《民法典各分编(草案)》在"医疗损害责任"中,则进一步强调了"患者的知情同意权"。这意味着我国的医疗代理正由"法定主义"向"意定主义"转变。对无"自我决定"能力的患者实行医疗行为,除满足"医学适应性""医术正当性"外,还要具备用以替代"患者的知情同意"的"医疗代理同意"这个要件才能实现刑事正当化。依据法秩序统一性原理,此时的"医疗代理同意"既不能简单等同于"患者家属的同意",也不应是"医务人员的同意",而应当是最为接近患者真实想法的"患者的推定同意"。

专横的治疗行为与被害人同意

专横的治疗行为超出了病患同意的范畴,其能否基于被害人同意的理论阻却犯罪的成立,成为德国学界医疗刑法研究的重点。医疗行为在目前德国的法律规定状况下,应该认为自始具备构成要件的该当性,仅在具备病患有效同意的情况下才能阻却犯罪的成立,判例确定了患者的自主决定权至上。专横的治疗行为由于不具备患者事前的有效同意而使得医生需要承担身体伤害的刑事责任,但是德国理论界近年来发展出"假设同意"理论可以解决部分的专横治疗行为的案件,阻却违法的成立,适当降低医生的职业风险。

知情同意之紧急例外——兼评《侵权责任法》第五十六条

本文以《侵权责任法》第五十六条有关紧急情况下的医疗知情同意之例外规定为切入点,从法律的视角探讨我国知情同意制度的现状,通过对该制度的性质分析、理论探讨,对知情同意制度之紧急例外在《侵权责任法》上的设计及相关理论进行讨论,提出了对笔者的看法及建议。

德日安乐死合法性问题的判例评析及其启示

德日司法机关对于消极安乐死整体上是持容许态度,认定其合法化的核心根据在于是否符合患者的主观真实意愿。其中,德国司法判例的传统观点是通过区分“作为”与“不作为”来判断能否构成法律所容许的消极安乐死,但当前正朝着直接通过患者的真实同意或是推定同意来阻却安乐死违法性这一趋势发展;日本则是综合患者的自主决定权与医师的治疗义务界限来加以认定。上述司法实践启示我国可以藉由患者的真实同意或是推定同意作为消极安乐死的正当化根据,并以临终状态的认定与患者意愿的获得作为判断消极安乐死能否成立的重要准则。