推翻先例、追溯性造法与法治

普通法的法官推翻先例或缺乏法律参考时会进行追溯性造法,这在普通法传统中是一种常见现象,并且也在学理上得到了支持。更为重要的是,追溯性造法虽然兼具立法和司法的双重属性,但这种造法行为却不会构成权力专断,因为先例制度中的诸多因素对其构成了制约。如果法治的宗旨是防止权力专断,那么追溯性造法显然不会与法治相悖,因为它无法任性或专断地运用权力。随着"案例指导制度"在中国司法实践中的广泛应用,普通法中推翻先例引发的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现,那么对普通法中相关问题的讨论,也许能为我们提供些许启发,从而有助于推进我国的法治建设。

美国法中的遵循先例与推翻先例

遵循先例原则是先例制度的核心,遵循先例与区别和推翻先例是遵循先例原则的一体两面。英美两国在适用法律的技术和方法上相同,但风格上差异很大。在美国,推翻先例属于法官自由裁量的范围,法官倾向于在是否遵循先例问题上以实质判断为依据,持更积极的态度。这种特色具有理论和现实的合理性。然而,不受限制的推翻先例将消解判例法制度的根基,对推翻先例存在多方面的约束和限制。这些限制体现在美国司法实践中。

论案例区别与先例推翻——美国最高法院Janus案的启示

待审案件与指导性案例的区别将是我国案例指导制度能否起到实际作用的重要因素,司法实践中法官对于区别技术的运用,需要进行理论的分析与总结。美国最高法院2018年判决的Janus v,American Federation of State,County,and Municipal Employees,Council 31案及其涉及的诸多先前案件,一定程度上展示了美国法院在案例区别与推翻先例方面的实践。对这些案件的分析,可以为我们提供相应的启示,例如案例区别具有一定的主观性与个案性,推翻先例应当进行特殊的正当性论证。

制度变革的法律论证:先例推翻的启示——基于美国最高法院2018年两个判例的研究

分析先例推翻与制度变革之间的关系,探讨推翻先例的论证能否用于分析制度变革的正当性,解读美国最高法院2018年6月判决的Janus案和Wayfair案,从制度变革的角度总结美国法院论证推翻先例的正当性理由,借鉴上述先例推翻的论证,尝试分析制度变革的正当性理由。法院意见对于推翻先例进行了全面的论证,提出了先例论证质量、先例确立规则的实际可行性、先例与其他相关判例的一致性、先例确立后的发展、对该先例的信赖利益五个考虑因素。虽然先例推翻与制度变革具有很大的区别,但其论证框架与具体理由值得借鉴,在制度变革正当性、合理性论证方面具有一定的启示意义。

论判例法推理

英美法的判例制度其运作本质是法官释法与造法,法院通过释法与造法而创制的先例或判例是法律渊源之一。英美法的判例制度其要义不在于法官在案件审理中从先前的判例得到借鉴和指导,而在于它把判例看作是在某些情况下必须遵循和适用的规则与原则。在英美法的判例制度中,法官在审判案件中受先例的约束,但法官对待先例具有广泛的酌处权。先例原则包括三个方面的含义:一是遵循先例;二是区别先例;三是创制先例与推翻先例。因此,对待先例的推理类型可以概括为:遵循先例的判例法推理、区别先例的判例法推理、创制先例和推翻先例的判例法推理。其推理模式可以概括为:例推模式与类推模式、区别模式、衡平模式与否决模式。而且公开判决理由是通过对话与交流达成共识或多数意见以寻求法律适用统一性或法制统一性的制度安排。

普通法系法官背离先例的经验及其启示

先例作为司法活动的直接产物,不仅直接承载着当前案件的判决结果,而且凝结着过去审判的经验和智慧。虽然从产生的时间接点来看,它更多地源自过去乃至现在的审判活动,但通过在个案中将抽象法律具体化而产生了一种指向未来的规范性约束力,要求未来类似案件如无特定理由不得任意背弃先例既已确定的法律适用方案。但是社会在不断发展,法律亦非绝对一成不变,在特定情形中只要满足了特定的理由法官可以正当地背离先例,这是法律保持灵活性与追求实质正义的共同要求。同时,无论采纳何种背离先例的形式,法官都负有对自己的决定提供理由加以论证的义务,这项论证负担构成了对判例适用者的一项普遍化要求。在我国,鉴于指导性案例所具有的独特地位,法官在司法实践中背离它们时也应遵循相应的论证规则。