承继共同正犯中间说的肯定说之提倡——引入支配犯与义务犯的概念

当前学术界对于承继共同正犯的讨论,聚焦于后行为人是否应对前行为之结果承担责任。但是,多数学者都是直接分析肯定说、否定说、中间说等几种对立观点,进而得出自己的结论。笔者认为,肯定承继共同正犯陷入困境的原因在于依据的共同正犯之处罚根据错误,因此,笔者尝试进行一种全新的论证,即首先追溯到承继共同正犯之处罚根据,对国内及德、日两国的相关观点进行列举和讨论;其次,围绕着笔者所划分的肯定说、否定说、中间说的否定说、中间说的肯定说这四种对立观点,本文提出质疑,并试图阐明在承继共同正犯之处罚根据上舍弃因果共犯论的原因;再次,在舍弃因果共犯论的基础上,从“功能性支配说”出发进一步完善承继共同正犯的处罚根据。具体规则为:引入支配犯与义务犯之概念,采用递进式的判断方法,先判断能否成立作为犯的支配犯;之后再判断能否成立不作为犯的支配犯;最后判断能否成立义务犯,进而用支配理论和违背积极义务作为承继共同正犯的处罚根据。综上,笔者将在具体的犯罪类型中对上述判断方法进行检验,以期为中间说的肯定说提供更为充足的理论根据。

作为组织支配的正犯后正犯——支配型共谋的德国理解与中国问题

对于最终没有实行犯罪行为的参与共谋者,应如何承担刑事责任,存在很大争议;不应一般性地承认共谋共同正犯,而应将"共谋"的共同参与区分为支配型共谋与对等型共谋,相应确定不同的参与人类型。德国学理和判例创立"正犯后正犯"法范畴,并运用基于有组织的权力机构的"组织支配"解释间接正犯性,通过展现德国该问题域的实践进路、理论论争和最新发展,为中国语境下解释组织支配和寻求处理支配型共谋的中国路径提供经验图景。

作为组织支配的正犯后正犯:支配型共谋的德国理解

对于参与共谋者,最终没有着手犯罪实行行为的,应该如何承担其刑事责任,存在很大争议;不应一般性的承认共谋共同正犯,而应该将以"共谋"的共同参与区分为支配型共谋与对等型共谋,相应确定不同的参与人类型;德国学理和判例创立"正犯后正犯"法范畴,并运用基于有组织的权力机构的"组织支配"解释其间接正犯性,通过展现德国该问题域的实践进路、理论论争和最新发展,为在中国语境下解释组织支配和寻求处理支配型共谋的中国路径提供经验图景。

元宇宙“人身侵害”刑法应对的反思与修正

元宇宙在带来新的发展机遇与互动方式的同时,也潜藏着“人身侵害”的风险。元宇宙有限沉浸性所引发的深度冒犯是刑法介入元宇宙“人身侵害”的法理依据,社会控制理论、社会学习理论则为刑法介入提供了犯罪学上的理由。“个人—支配犯”的应对模式在解释论上无法成立,元宇宙“人身侵害”不符合绝大多数侵犯公民人身权利犯罪的构成要件,且因匿名性带来的认识错误问题进一步限缩了此类犯罪的适用空间。以义务犯理论为基础并考虑到平台履行积极义务的优势,应以“平台—义务犯”作为元宇宙“人身侵害”的刑法应对模式,从义务类型、功能需求、行刑衔接三个方面对拒不履行信息网络安全管理义务罪作解释论上的限制,同时充分发挥软法的引导功能与行政法的管控功能,使拒不履行信息网络安全管理义务罪居于“备而慎用”的状态,以实现对元宇宙“人身侵害”的合理规制。

不作为参与理论的反思与构建

目前对于不作为参与主要存在两种思考路径:一是以义务犯理论为中心的路径,一是以法益侵害为中心的支配犯的路径。义务犯理论的解决路径与我国刑法的规定并不契合。在支配犯框架下思考不作为参与问题是正确的解决之道,但现有的支配犯下的各种观点多有不足。根据保证人义务的类型来判断正犯的区别理论有其可取之处,但需对其进行一定的修正,使其避免义务犯理论的通病,同时能够受到犯罪支配论的制约。不作为的参与的定性,应坚持修正的区别理论,即当保证人对被害人的无助状态存在保护支配时,保证人的不作为成立正犯;当保证人对作为人的侵害行为存在监护支配时,保证人的不作为成立共犯。

“共谋共同正犯”——一个多余的法范畴

对于参与共谋者,最终没有着手犯罪实行行为的,应该如何承担刑事责任,存在很大争议。日本判例创设了"共谋共同正犯"的范畴来解决未着手实行的共谋者的共同正犯性。释义学也肯定这种做法,但一般性地承认共谋共同正犯存在诸多问题。共同正犯是一个类型概念,应该将以"共谋"的共同参与区分为支配型共谋、功能型共谋与协同型共谋,相应确定不同的参与人类型。

正犯的概念及其发展

正犯的概念是解决正犯与狭义共犯区分与否及其分界标准的前提性问题,这是犯罪参与理论的核心问题。刑法释义学基本上形成了包括单一正犯概念、二元论、扩张的正犯概念和限制的正犯概念的形式正犯概念、以犯行支配理论为根基的实质正犯概念。探寻一个容纳所有构成要件类型的正犯概念,仍是刑法释义学未完成的任务。

论不作为正犯与共犯之区分

关于不作为的正犯与共犯之区分问题,刑法学界对此形成了许多观点,但大体上可以将这些观点分为三类,即原则正犯说、原则帮助犯说、折中说。虽然这三类观点均有其优点,也有其缺点,但从总体上而言,这三类观点对于如何区分不作为的正犯与共犯,都不能给出令人满意的答案。基于此,笔者在介绍、评析这三类观点的基础上,从义务犯和支配犯的角度,提出自己独特的观点,以期来解决这个问题。

对等型共谋的德国问题与路径选择

对于参与共谋者,最终没有着手犯罪实行行为的,应该如何承担其刑事责任,存在很大争议;与日本的共谋共同正犯范畴类似,德国刑法一般性地讨论共同参与者在预备阶段提供的行为贡献是否成立共同正犯,德国学理和判例对此做出了深入的证立、批驳与论争,通过展现德国教义学对该问题域的实践进路、理论论争和最新发展,为在中国语境下解释和寻求处理对等型共谋的中国路径提供经验图景。