故意作为犯中“结果回避可能性”之反思

结果回避可能性理论能否适用于故意作为犯,存在较大争议。“假想的结果原因”和“假想承诺”理论无法为故意作为犯中的限制结果归责提供充足的理由。以客观归责为代表的“肯定说”和以主观归责为代表的“否定说”分别优先以结果避免可能性和结果预见可能性来限制刑事不法,在价值立场上也难分高下。实际上,从规范构造和实践基础的层面出发,将故意犯和过失犯理解为并列而非对立关系,能够使问题迎刃而解。由于容许风险的存在,结果回避可能性理论可以适用于故意作为的法定犯。

论合义务替代行为之本体构造与规范适用

合义务替代行为与假定因果关系同属刑法学中的反事实思维,但两者具有不同的法律效果,需要严格区分。从前提要件和结果要件出发的"区分说"显得力有不逮,两者的本质差异应体现在风险来源和结果引发机制上。在假设流程中,合义务替代行为的"结果"是容许风险在规范保护目的范围内的实现,而假定因果关系的"结果"由行为人控制领域之外、不影响规范效力发挥的其他因素所导致,通过对其风险来源及结果引发机制的考察,可以对两者准确区分。合义务替代行为在扩张行为人的行动自由和限制刑罚权方面具有正当性,不仅适用于过失作为犯和不作为犯,同样适用于故意作为犯。

不法是客观的,责任是主观的?——对当下归属理论的一种质疑

“不法是客观的,责任是主观的”之主张既无法合理应对“中立”帮助行为的可罚性问题以及行为人主观上存在特别认知的侵害情形,也不契合处罚不能犯未遂的司法现状。“先客观后主观”的审查顺序在自然科学上的合理基础不复存在,权利保障理念与不法的客观性间也不存在必然关联。客观优先的审查顺位的优势主要体现在程序法而非实体法。主客观二分法并不现实:“目的性动词”使主客观要素无法完全割裂,主观要素缺位可能无法评价不法的有无,主观要素还能够影响到具体的不法类型判断以及行为危险的程度。主观故意和行为人的特别认知在不法判断中的地位已然无法撼动,至少在故意的作为犯中,客观归属论已名实难副。主客观二分式的犯罪构成模式并不符合事物的本来面目,两者也不存在绝对的先后次序,主客观相结合的不法判断才更加贴合实际。因此,应当重新审视责任要素的范畴,故意、目的等要素实际上应归入构成要件的领域。否定客观不法论,“不法与责任的区分”才得以真正确立。