集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定研究

研究目的:释明和增设集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定,明确法律后果,完善集体经营性建设用地使用权流转法律制度,为人民法院裁判纠纷提供确定性指引。研究方法:法律文本分析、法律规范解释和理论分析。研究结果:集体经营性建设用地兼具社会资源、集体所有、财产三重属性,释明和设置流转合同的效力性强制规定,必须符合公共利益、保障农民集体和成员利益、比例原则三项准则。研究结论:集体经营性建设用地使用权流转合同因违反特定规划、未采用公开竞价方式、低于政府规定的最低价而全部或部分无效。农民集体决议规则、地方政府同意规则、产业准入和环境保护的规定,并非集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定。

效力性强制规定和管理性强制规定辨析

"违反法律行政法规的强制性规定"的合同,不应当一律认定为无效合同,而应当区分是违反效力性强制规定还是违反管理性强制规定,只有违反效力性强制规定的合同才是无效合同。但要在法律实务中区分效力性强制规定和管理性强制规定,作出准确判断却有一定难度。如何在理论上把握效力性强制规定和管理性强制规定的内容,明辨两者的区别和联系,是法律工作者必须厘清和明了的问题。

效力性强制规定的具体化和类型化

并非所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同均无效。应将强制性法律规定分为效力规范和取缔规范。一般情况下,只有违反效力性强制规范的合同才构成无效。因效力性强制规范与宪法、刑法、公序良俗、公共安全、国家利益等紧密相联,所以可以此为依据对其进行粗略的具体化和类型化,总结出一个导致合同无效的强制法律规范系列,确立起适用强制法律规范判断合同效力的原则。

从效力性强制规定的认定争议谈职务发明人奖励问题

本文从两件职务发明人奖励纠纷案件切入对《专利法》第16条是否属于效力性强制规定的认定争议。对效力性强制规定的理解和区分将直接影响到司法审判结果,本文通过还原强制性规定的立法本意,从合同有效要件和合同生效要件的角度解释了对效力性强制规定和管理性强制规定进行区分的合理性和可行性。最后,从不同的要件角度对《专利法》第16条有关"应当给予奖励"的规定进行了解读,认为争议的本源在于其效力影响不明确,并基于此对《专利法》的修改提出建议。

效力性强制规定和管理性强制规定与合同效力探析

通常,违反强制性规定的合同被认定为无效合同。但是,由于强制性规范可分为管理性强制规范和效力性强制性规范,违反不同的强制规范会产生不同的法律后果,因而不能简单地认为只要是违反了强制性规范的合同即为无效合同,应具体分析,分别对待,严格区分强制规定的不同法律后果。

效力性强制规定与管理性强制规定区分标准研究

2009年5月13日生效的《合同法解释(二)》进一步完善了合同无效制度,明确了违反法律、行政法规中管理性强制规定的合同行为并非绝对无效,违反效力性强制规定的合同行为方绝对无效。但是如何在实践中区分效力性与管理性强制规定,成为了目前司法实践中的难点。文章对此问题进行了横向的比较法研究与纵向的立法演变梳理,对目前国内的主要理论观点进行了综述与反思,并提出了对于区分效力性与管理性强制规定的设想。

对效力性强制规定判断依据的再思考

《〈合同法〉司法解释(二)》中对《合同法》52条第(五)项的强制性规定进一步限定为效力性强制规定,但却未对效力性强制规定作出进一步解释。从分析效力性强制规定的形式及实质双重判断标准入手,进而分析对合同效力的影响。

效力性强制性规定的类型化分析

在一般的解释规则中,除文义解释、目的解释之外,类型化方法亦是解释和适用法律的重要手段。类型化方法在效力性强制性规定判定中的运用是通过选取广泛的案例样本,以案例判决事实中相似特征的相同评价为标准进行效力性强制性规定类型梳理。从我国现有法律及司法实务出发,效力性强制性规定可分为涉及合同资质缺乏类和合同行为禁止类,其中合同资质缺乏类可分为权利和许可本身流通资质缺乏类,因涉重大公共利益的限营、特营准入资质缺乏类;合同行为禁止类可分为行为对象禁止类,行为本身禁止类,行为超过特定限量禁止类等。而涉及权利和许可之衍生产品流通资质缺乏,一般市场准入资质缺乏,一方合同行为禁止以及合同当事人行为方式不当,属于效力性强制性规定的排除类型。效力性强制性规定类型化是一个不断开放的体系,需依据新规范和案件进行完善。

论商业银行对效力性强制性规定的适用——兼评最高人民法院关于强制性规定的司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定,解决了强制性规定的适用难题、缩小其适用范围,但效力性强制性规定在理论与具体适用中仍然存在问题。首先,立法与司法解释上的空白导致司法标准不一、学术界争议较大,可能存在司法不公、难以树立立法与司法权威,有必要回归公司法立法目的;其次,界定效力性强制规定与管理性强制规定需要考虑的因素缺乏理论与实践的深入讨论,应当合理界定;还有上述问题反映在商业银行诉讼中的特殊问题。本文以《中华人民共和国公司法》第十六条为研究对象,讨论效力性强制规定与管理性强制规定在公司法中的适用以及界定方式。

论“管理性强制性规定”的解释标准——基于“经济公序”的分析

对于民法上“管理性强制性规定”的解释标准,我国实务界和理论界均未提供明确的答案。这种不明确致使“管理性强制性规定”司法适用存在两个问题,一个是倒因为果的循环论证逻辑,另一个是公益绝对优先的价值衡量倾向,两者导致司法机关在适用“管理性强制性规定”时裁量标准较为随意。这两个问题的成因在于我国学界在继受日本法上的“取缔规定”来创制“管理性强制性规定”概念时,未把握住该概念的关键点即作为“管理性强制性规定”之源头的“取缔规定”与“经济公序”的联系。“经济公序”是指规制法律行为效力的经济性公共秩序,“经济公序”理论既可以厘清“管理性强制性规定”之内部要素,也能够协调“管理性强制性规定”的外部环境,故应基于该理论来厘定“管理性强制性规定”的解释标准。首先,要做到构成要件上形式化,即明确与“经济公序”相关的规定属于“管理性强制性规定”,并将此种规定分为基于“消费者公序”的规定以及基于“竞争公序”的规定两种类型。其次,要在违反“管理性强制性规定”行为的法律效果判定上做到精细化,即根据比例原则的要求在具体的个案中审查违反“管理性强制性规定”的法律行为的效力。

效力性强制性规定界定难题与法律重塑——以公私法合流为视角

法的效力性强制性认定,在我国法律中没有明确予以定义和解释,理论界和实务界在认识上不统一,导致在司法实务中效力性强制性规定的法律适用出现截然相反的结果。司法权与行政权具有内在的法理机制,在公私法合流的背景之下,通过合同监管行政权来间接认定,将司法权与行政权相结合,不失为解决效力性强制性规定认定难题的一条重要途径,此举有利于法的实施和法的适用,有利于法治国家的建设。

《公司法》规制董事自我交易的规范之类型——以强制性规定区分效力性和管理性规范为视角

强制性规定区分为效力性规范与管理性规范的观点与实践虽然仍有争议,但在我国现行法律框架下对于妥善处理违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力不但必要而且必须。《公司法》规制董事自我交易的第149条第一款第(四)项规定,从其防止董事违法自我交易的立法目的、所禁止的行为有损公序良俗、所保护的公司利益具有优先性等因素看,应理解为效力性强制性规定。《公司法》第149条第二款关于董事违法自我交易所得的收入应当归公司所有的规定也反证了该条第一款第(四)项的规定为效力性强制性规定。

违反“强制性规定”的合同效力问题研究

《民法典》第一百五十三条第一款对《合同法》第五十二条第五项进行了选择性继承,对该条“强制性规定”的理解是解决违法合同效力问题的关键。该条将“强制性规定”的法律位阶限制为“法律、行政法规”存在诸多弊端,有必要进行扩张,将行政规章等低位阶规范纳入“强制性规定”范围中。此外,理论上将“强制性规定”引致范围限定在公法领域的理由并不充分,也不符合我国的立法和司法审判实践情况,在适用《民法典》第一百五十三条第一款时,公法与私法都应当属于“强制性规定”的引致范围。司法实践提出的“效力性强制性规定”理论存在体系上的漏洞,不利于违法合同效力问题解决,《民法典》没有采取这一概念,应当视为对这一理论的抛弃。法典的出台及对该条规定的研究却并不意味着违法合同效力问题的解决,违法合同效力的判定还需仰赖裁判经验的积累,而案例的类型化则是一条可供选择的出路。

浅析违反法律、行政法规强制性规定合同之法律效力

违反法律、行政法规强制性规定合同之效力一直是近年来学者们研究的一个重要课题，合同的效力直接影响到交易的安全和稳定性。然而在违反强制性规定合同效力的认定上，不同的人有不同的观点，造成司法实践中判断标准的不统一。因此，通过对国外立法进行分析和比较，结合我国合同无效的立法变革及目前司法机关对违反强制性规定合同效力的处理方式，对我国违反强制性规定合同的效力进行思考和研究，有利于维护交易的安全和稳定，促进经济健康有序的发展。

论效力性强制性规定之认定标准

《合同法司法解释二》明确了导致合同无效的强制性规定为效力性强制性规定,但是立法没有明确何为效力性强制规定,导致司法实践无所适从。本文试图从一个案例入手,首先介绍了我国关于效力性强制性规定的立法沿革;其次界定了强制性规定与效力性强制性规定的概念并进行了比较法上的研究;最后从有利于司法实践的角度出发,提出便于操作的区分标准。

浅析违反法律、行政法规强制性规定合同之法律效力

违反法律、行政法规强制性规定合同之效力一直是近年来学者们研究的一个重要课题,合同的效力直接影响到交易的安全和稳定性。然而在违反强制性规定合同效力的认定上,不同的人有不同的观点,造成司法实践中判断标准的不统一。因此,通过对国外立法例进行分析和比较,结合我国合同无效的立法变革及目前司法机关对违反强制性规定合同效力处理方式,对我国违反强制性规定合同的效力进行思考和研究,有利于维护交易的安全和稳定,促进经济健康有序的发展。

违反强制性规定合同效力之研究

自 2009 年《合同法解释(二)》发布以来,涉及“违反强制性规定订立合同的效力”方面的探讨逐渐增多,引发学界热议。从我国当前的立法来看,强制性规定包括管理性强制性规定和效力性强制性规定,违反效力性强制性规定的合同无效,对于违反管理性强制性规定的,不能一概而论,要结合法律行为、法律法规规定、法律实质等方面,判断其效力。看起来较好判断,不过因强制性规定概念还是较为模糊,司法实践适用中也存在很多问题。本文从强制性规定入手,梳理我国相关规定演变历程并针对所存在的不足提出完善措施。在实践中可运用比例原则进行利益衡量、采用目的解释回归立法本意、类型化判断效力等方式进行认定,并通过制定法律法规、司法解释的形式加以完善。

再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象

依照学界通说和法院的绝大多数现行判决,《公务员法》第53条第14项规定对合同效力不生影响。该观点误解了公私法关系,合同法应在允许范围内为国家规制目标服务。将公务员违规订立营利性经营合同认定为无效,具有更明显的反对非法行为、隔断公务员与经济利益链接及实现立法目的的优势,且具有结果妥当性,能增加违法行为披露几率。基于我国国情,该类合同的效力应依客观标准统一认定为无效,与公务员是否滥用权力及耽误本职工作无必然联系。

论合同法“强制性规定”条款的去兜底化

《合同法》第52条的“强制性规定”条款的“效力性”规定和“管理性”规定区分的理论依据先天准备不足。所以,在形式识别与实质识别的二层次识别理论盛行于司法实践的情况下,《合同法》第52条的“强制性规定”条款适用的实质是公共利益与合同私益的冲突调节,且这种利益衡量是将“公共利益”作为考量因素的,从而使“效力性强制性规定”条款与“公共利益”条款皆有同类兜底性,易造成二者的混同适用。故应当将“效力性强制性”规定的识别进行方法上的转变,以条文形式直接判断是否为效力性强制性规定,以除却“效力性强制性规定”条款的兜底性。

强制性规范类型化存在之问题及其矫治

强制性规范类型化始于日本,我国台湾地区予以采纳。最高院移植强制性规范类型存在理论研究不足、学术探究误区,加之识别路径模糊,直接导致理论及审判实务对强制性规范类型理解与适用认识不清,同一法条理解不同、定性不同,同案不同判损害了法律之权威。文义及目的解释无法释明强制性规范之类型,重构强制性规范类型徒增理解与适用之混乱。识别其类型须综合立法目的、衡量相冲突法益、法益之种类、交易安全,其所禁止针对之对象;考量无效后果、法律效果、诚实信用原则及公平公正原则;综合考虑各种影响合同效力的因素。慎用效力性强制规定,减少无效合同的认定,以此实现鼓励交易的立法目的。