指导性案例效力来源之反思与重释

不利性后果考量的利益心理在指导性案例效力来源的阐释上长期占据着主导地位,但这是一种混淆效力与实效的错误认识。基于制度权威论分析,指导性案例的效力来源包括两种权力:一是最高人民法院被授予审判权,该授权可以说明最高人民法院为何能够针对其自身制定有约束力的指导性案例;二是最高人民法院被授予审判监督权,该授权可以说明指导性案例为何针对下级法院具有垂直约束力。

行政行为效力来源探析

行政行为的效力究竟来源于什么,不同学者有着不同的认识。主要有如下几个代表性观点:即主权者意志说、国家权力说、公共行政说、法律赋权说、综合效力说。其实实现宪法所规定的价值目标和奋斗方向是行政行为效力的最终来源,行政行为不仅可以根据法律的明确授权作出,而且还可以根据法律的目的、原则甚至是一些重要的法律精神作出。

论法律规则的效力来源——以本体论为基础的一种分析

法律规则的效力来源一直是理解"法是什么"的问题中最关键的一环。是否仅仅因为法律是法律我们就应该服从它?如果法律规则的生命是它的有效性,那么这种有效性又是如何被赋予的?"古典自然法学"与"实证主义法学"是两种对立的分析法律规则的效力来源问题的路径。由于二者都存在不可调和的缺陷,故而只能寻求"第三条路径"的分析视角。以考夫曼为代表的"事物本质"理论是更合理的解读方式,并由此引发对"范例逻辑"的思考。

正确性与权威性:论军事命令的效力来源

凯尔森关于静态规范体系与动态规范体系的区分,为观察"效力"提供了新的理论方法。军事命令的效力可从正确性和权威性这两个维度来分析。军事命令的正确性效力,指的是军事命令因其内容上的正确而取得的应然作用力;而军事命令的权威性效力,指的是军事命令因其在军事统率体系中的特定的形式或地位而取得的应然作用力。在军事命令中,正确性效力与权威性效力来源于截然不同的两条路径,其正确性效力的核心是"规范",而权威性效力的核心却是"意志",二者确有区分的理论必要。

以社会规则理论重释法律行为效力的来源

民法的基本问题是法律行为,而法律行为的效力来源同样是民法学界一直讨论的问题。对法律行为不同效力来源的看法不仅涉及到自然法、实证法的立场,而且暗含着对意思自治原则的不同理解。虽然,理性自然法的意志决定论影响深远,但随着休谟问题的提出、自然法的没落和实在法的兴起,法律行为的效力根据也发生了巨大变化。但以往将法律行为效力来源简单地归结于实在法或公权力,是对"实证"观念的粗糙理解。本文运用哈特的社会规则理论重释法律行为的效力来源,并探讨法律行为推定生效的思想根源。

行政规范性文件效力在行政法治中的动态考察

行政规范性文件的出现完全是基于行政管理实践的需要,是和行政法治活动紧密联系在一起的,是行政管理的一种重要手段,应当发挥其应有的作用。对行政规范性文件的认识不能仅从静态的文本来进行,更重要的是从行政法治实践活动的动态过程中来考察,既要在立法活动中寻找它的效力来源,以保证它具有正当的上位法的依据;也要在执法活动中慎重考察它的效力层级,以保证它在各层级发挥恰当的规制作用;同时还要在司法活动中探讨它作为行政案件审判效力依据的问题,以解决行政诉讼中的一些尴尬。

全球化背景下法概念重心的迁移

全球化法律现象是指那些超脱于国家主权之外具有超国家性的规范类型。随着经济、文化全球化的加深,全球化法律这类特殊规范已经在事实上取得了法律规范地位,这促使我们不得不重新思考以国家为重心的法律概念的合理性。法律史与法学史证明,法律概念中的国家要素并非从来就有的,它只是近代西方民族国家出现后对法律效力来源的一种历史性解释。而在社会私主体之间连接方式发生变化的今天,法律规范效力的来源理应获得全新的诠释。

国际商事仲裁裁决撤销后的承认与执行

仲裁裁决具有契约的性质。但从根本上说,仲裁裁决的效力源于国家法律赋予。根据《纽约公约》的规定,国际商事仲裁裁决撤消后,执行地国法院应当拒绝承认与执行该裁决。而在一些仲裁实践中,一个仲裁裁决被裁决地国法院撤销,执行地国法院根据当地法律认为该裁决有效,仍可予以承认与执行。这些现象归根到底,是国际法上属地原则的体现。在经济全球化的今天,为实现裁决承认和执行的高度统一性,需要在撤销国际仲裁裁决的理由上建立起统一的国际标准,从而为国际商事仲裁裁决撤销后的承认与执行问题设立一致的准则。

凉山彝族传统社会的神判研究

凉山彝族传统社会的纠纷解决机制,一直以来以其独特的表现方式而深受学者的关注。通过对《凉山彝族习惯法案例集成》中有关神判案例的分析,探讨凉山彝族地区神判的方式及其神判效力的来源,从而揭开凉山彝族传统社会中神判的神秘面纱。

论法律渊源

“世界最著名的法律制度从一部‘法典’开始,也随它而结束。”①从罗马法历史的开始到结束,它的释义者一贯地在语言中暗示,他们的法律制度的实体和效力建筑于《十二铜表法》之上,因而也就是建筑在成文法基础之上。罗马法学的理论原则强调法律的效力来自法典,而英国法律制度的发展始终伴随的思维原则是判例的拘束力。

刍议公证证据的安全

自2006年《中华人民共和国公证法》(下文简称《公证法》)颁布以来,公证这一古老的法律制度正在新时代公证人的努力下继续在现代社会治理结构中发挥着不可替代的作用。文章以公证证据为切入点,分析公证标准的来源与法律依据,提出逐步完善公证证据保全制度,强化公证行业建设,以推动公证事业的发展。

无线电管理法律部门

无线电管理法律部门马政在法学上，法律部门是对一国现行法律规范根据其调整的对象即社会关系与之相适应的调整方法的不同所作的基本分类。也就是说调整对象的不同以及与之稻适应的调整方法的不同是划分法律部门的标准。一、无线电管理法律部门的概念无线电管理法律部门，...

党内法规效力的研究现状及其前瞻

效力问题是规范研究的核心问题,主要包括效力范围、效力来源以及实效问题三个方面。党内法规的效力研究是以《中国共产党党内法规制定条例》为基础的关于效力范围的规范分析,而党内法规效力正当性基础处于初步探索阶段。效力与实效二元界分是现代规范研究的基本遵循,党内法规研究混同了党内法规的效力与实效。党内法规研究应当在深入研究效力范围的基础上,向党内法规效力来源、实效问题进一步延展。

已被撤销的仲裁裁决的执行——理论争鸣与比较法路径

关于已被撤销的仲裁裁决是否可被执行,多年来众说纷纭。由于撤裁决定一般由仲裁地法院作出,探讨已被撤销的仲裁裁决的可执行性,需厘清两个问题:其一,在理论及规范层面,仲裁地法院是否有权决定仲裁裁决的效力;其二,在司法实践层面,执行地法院是否尊重仲裁地法院作出的撤裁决定。就上述两个问题,学界及各国法院给出了各式各样的答案。传统观点为,仲裁裁决的效力来源于仲裁地的法律体系,因此仲裁地法院有权决定仲裁裁决的效力,执行地法院也应尊重仲裁地法院的撤裁决定。此外,也有诸多学者及法域采纳了与之相反或相对折中的立场。参考已有的理论分析和比较法研究,我国应考虑调整目前立足于传统观点的一刀切规定,一方面维持尊重仲裁地法院的撤裁决定的一般原则,但同时也要为特殊情况下执行已被撤销的仲裁裁决,保留一定的空间。

论我国信托法信托设立制度之完善——基于法律行为的视角

传统上信托设立制度遵循了一条构成要素的理论进路,大陆法系在移植信托制度时普遍将法律行为应用于其中,由于坚持了共同的生效要件,实现了相似的制度效果。与此同时,法律行为创设信托关系的制度实践在信托关系的效力来源问题上还表现出极富特色的二元化属性。我国信托法确认了法律行为在信托设立中的基础作用,但并未严格遵循信托设立的一般规律,这使得我国信托法信托设立制度的相关规定存在明显的逻辑自洽问题,也给信托设立实践带来困扰。完善我国信托设立制度,应当遵循信托设立活动的一般规律,在坚持财产权转移这一关键生效要件的前提下合理区分设立信托的债权行为与处分行为的效力,在坚持信托效力来源二元化的前提下注意区分设立信托的法律行为与信托法律关系的效力。

习惯法的严格概念与类型——兼与陈景辉教授商榷

我国通行习惯法研究大多基于不严格的习惯法概念。陈景辉教授在《法学》2018年第1期发表了《"习惯法"是法律吗?》一文(以下简称陈文),尖锐地批评了此种习惯法概念,他认为该概念错把其他范畴的规范视为习惯法;而按照严格的习惯法概念标准,习惯法将不可能存在,因此"习惯法"并不是一个有效概念。该文是国内对习惯法严格概念的一次重要探索,其方法和命题都具有示范意义。本文认可陈文对通行习惯法概念的批评.