训示规定抑或效力规定:“不得诱使他人犯罪”的规范性质研究

依照诉讼法理及比较法上的启示,2012年对我国《刑事诉讼法》修订时于第151条增加的"不得诱使他人犯罪"规定应定位为效力规定。侦查人员如果违反该规定实施犯意诱发型的诱惑侦查应产生相应的程序法律后果。我国司法实务部门应当正视立法上出现的新变化,改变"重实体轻程序"的法律适用现状,对违反该规定的侦查作为科以相应的程序性制裁,以维护《刑事诉讼法》的立法尊严。

论行政协议无效认定中强制性效力规定的适用

行政协议是行政机关为实现行政管理目标而推行的一种富有柔性化的方式,相比较单方行政行为,在行政管理中行政机关更倾向于采用签订行政协议的方式以实现行政管理目标。认定行政协议无效是行政协议制度的核心内容,涉及到法官审理案件的法律适用问题。以强制性效力规定为中心,通过梳理民法学界和行政法学界关于强制性效力规定的认识分歧,总结法院审理行政协议效力案件时的裁判思路,指出现存的问题。

代位权行使效力规定之优化路径

《合同法司法解释(一)》规定了代位诉讼胜诉的债权人直接受偿后果,[1]引发一系列实体法和诉讼法问题。事实上,这一效力规定是债之平等原则所追求的机会平等价值引导下的应有之义,恢复"入库规则"以避免诉讼法难题的路径不可取。相关研究应当在尊重本土规则和实践做法的前提下主要运用解释论的方法来缓和现行代位权行使效力规定与既有诉讼理论的冲突。对主债务的处理是对该规定进行优化的关键,因此,告知债务人是否对主债务提出异议,根据债务人是否提出异议从而决定法院是否向债权人释明就主债务存否问题起诉,保证债务人当事人地位并与债权人就主债务问题展开充分的攻击与防御,赋予主债务判断之既判力,可大大减轻现行代位权行使效力规定对既有诉讼理论造成的冲击。此外,还应当结合本解释第11条代位诉讼提起条件之主债务合法性及该条相对于第20条适用的在先性,减小现行债权人代位权行使效力规定的适用面。

刑事诉讼法中的禁止性规定及违反的程序性法律后果

禁止性规定对刑事诉讼法秩序的形成具有基础性作用。在违反禁止性规定的情形是否产生程序性法律后果不明确的场合,裁判者应重点分析该禁止性规定的性质。如果该规定属于效力性禁止性规定,对违反该规定的情形,裁判者应当考虑科以程序性法律后果。如果该规定仅属于单纯的管理性禁止性规定,对违反该规定的情形,裁判者可不科以严厉的程序性法律后果,但这并不意味着违反者不会招致其他不利的实体性法律后果。在区分刑事程序法意义上的效力性禁止性规定和管理性禁止性规定时,重点考察的因素有:禁止性规定规范的对象,禁止性规定规范的行为性质,禁止性规定的规范保护目的等。

集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定研究

研究目的:释明和增设集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定,明确法律后果,完善集体经营性建设用地使用权流转法律制度,为人民法院裁判纠纷提供确定性指引。研究方法:法律文本分析、法律规范解释和理论分析。研究结果:集体经营性建设用地兼具社会资源、集体所有、财产三重属性,释明和设置流转合同的效力性强制规定,必须符合公共利益、保障农民集体和成员利益、比例原则三项准则。研究结论:集体经营性建设用地使用权流转合同因违反特定规划、未采用公开竞价方式、低于政府规定的最低价而全部或部分无效。农民集体决议规则、地方政府同意规则、产业准入和环境保护的规定,并非集体经营性建设用地使用权流转合同的效力性强制规定。

效力性强制性规定的类型化分析

在一般的解释规则中,除文义解释、目的解释之外,类型化方法亦是解释和适用法律的重要手段。类型化方法在效力性强制性规定判定中的运用是通过选取广泛的案例样本,以案例判决事实中相似特征的相同评价为标准进行效力性强制性规定类型梳理。从我国现有法律及司法实务出发,效力性强制性规定可分为涉及合同资质缺乏类和合同行为禁止类,其中合同资质缺乏类可分为权利和许可本身流通资质缺乏类,因涉重大公共利益的限营、特营准入资质缺乏类;合同行为禁止类可分为行为对象禁止类,行为本身禁止类,行为超过特定限量禁止类等。而涉及权利和许可之衍生产品流通资质缺乏,一般市场准入资质缺乏,一方合同行为禁止以及合同当事人行为方式不当,属于效力性强制性规定的排除类型。效力性强制性规定类型化是一个不断开放的体系,需依据新规范和案件进行完善。

再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象

依照学界通说和法院的绝大多数现行判决,《公务员法》第53条第14项规定对合同效力不生影响。该观点误解了公私法关系,合同法应在允许范围内为国家规制目标服务。将公务员违规订立营利性经营合同认定为无效,具有更明显的反对非法行为、隔断公务员与经济利益链接及实现立法目的的优势,且具有结果妥当性,能增加违法行为披露几率。基于我国国情,该类合同的效力应依客观标准统一认定为无效,与公务员是否滥用权力及耽误本职工作无必然联系。

效力性强制规定和管理性强制规定辨析

"违反法律行政法规的强制性规定"的合同,不应当一律认定为无效合同,而应当区分是违反效力性强制规定还是违反管理性强制规定,只有违反效力性强制规定的合同才是无效合同。但要在法律实务中区分效力性强制规定和管理性强制规定,作出准确判断却有一定难度。如何在理论上把握效力性强制规定和管理性强制规定的内容,明辨两者的区别和联系,是法律工作者必须厘清和明了的问题。

效力性强制规定的具体化和类型化

并非所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同均无效。应将强制性法律规定分为效力规范和取缔规范。一般情况下,只有违反效力性强制规范的合同才构成无效。因效力性强制规范与宪法、刑法、公序良俗、公共安全、国家利益等紧密相联,所以可以此为依据对其进行粗略的具体化和类型化,总结出一个导致合同无效的强制法律规范系列,确立起适用强制法律规范判断合同效力的原则。

效力性强制性规定界定难题与法律重塑——以公私法合流为视角

法的效力性强制性认定,在我国法律中没有明确予以定义和解释,理论界和实务界在认识上不统一,导致在司法实务中效力性强制性规定的法律适用出现截然相反的结果。司法权与行政权具有内在的法理机制,在公私法合流的背景之下,通过合同监管行政权来间接认定,将司法权与行政权相结合,不失为解决效力性强制性规定认定难题的一条重要途径,此举有利于法的实施和法的适用,有利于法治国家的建设。

从效力性强制规定的认定争议谈职务发明人奖励问题

本文从两件职务发明人奖励纠纷案件切入对《专利法》第16条是否属于效力性强制规定的认定争议。对效力性强制规定的理解和区分将直接影响到司法审判结果,本文通过还原强制性规定的立法本意,从合同有效要件和合同生效要件的角度解释了对效力性强制规定和管理性强制规定进行区分的合理性和可行性。最后,从不同的要件角度对《专利法》第16条有关"应当给予奖励"的规定进行了解读,认为争议的本源在于其效力影响不明确,并基于此对《专利法》的修改提出建议。

《民法典时间效力规定》第一条“法律事实”的界定标准——以J市1310份民事判决书为实证分析样本

随着《民法典》的实施,新旧法如何衔接及适用成了司法从业者普遍关注的问题,2020年12月29日,最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》(以下简称《时间效力规定》),就人民法院在审理民事纠纷案件适用民法典时间效力作出规定,确立了以法不溯及既往为原则、以溯及适用为例外的时间效力规则。其中,第一条作为原则性规定,是裁判者适用新旧法的普遍引用依据。但具体审判实践中,裁判者对上述条款中“法律事实”“法律事实引起的纠纷”“法律事实的持续”的理解存在分歧,导致新旧法适用混乱、类案裁判依据不同。这有于法律适用的严肃性和裁判尺度的统一,严重影响司法的权威,甚至是法制的统一。本文通过样本分析及实例举证,剖析造成司法适用混乱的原因及几种理解误区,通过对法律事实及法的溯及力理论的重新解读,就新旧法衔接适用提出建议。

效力性强制规定和管理性强制规定与合同效力探析

通常,违反强制性规定的合同被认定为无效合同。但是,由于强制性规范可分为管理性强制规范和效力性强制性规范,违反不同的强制规范会产生不同的法律后果,因而不能简单地认为只要是违反了强制性规范的合同即为无效合同,应具体分析,分别对待,严格区分强制规定的不同法律后果。

效力性强制规定与管理性强制规定区分标准研究

2009年5月13日生效的《合同法解释(二)》进一步完善了合同无效制度,明确了违反法律、行政法规中管理性强制规定的合同行为并非绝对无效,违反效力性强制规定的合同行为方绝对无效。但是如何在实践中区分效力性与管理性强制规定,成为了目前司法实践中的难点。文章对此问题进行了横向的比较法研究与纵向的立法演变梳理,对目前国内的主要理论观点进行了综述与反思,并提出了对于区分效力性与管理性强制规定的设想。

论合同无效的效力性强制性规定认定

违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。司法解释对强制性规定进一步明确为"效力性强制性规定"。至于如何认定"效力性强制性规定",在吸收以前学者积极观点的基础上提出了判断"效力性强制性规定"的方法。

走出效力性强制规定的误区——《民法总则》第153条第1款的解释与适用

《民法总则》第153条第1款规定作为违法无效规范,承继了现行法中的强制性规定概念,且增添了但书条款,但并未采纳效力性限定,该种做法尽管与当前司法进路不符,但殊值赞同。以该规定的解释论为中心,通过法教义学方法,引导司法实践走出效力性规定的事前识别误区,正当其时。强制性规定仅指行为规范,有别于单纯强行规定,后者并非违法无效规范的规制领域,二者可从规范重心、违反规范的方式、是否有效力瑕疵外的他种制裁、是否施加行为义务四项标准进行区分。在规范适用进路上,法律适用者应当走出效力性规定的识别误区,效力性规定仅具事后描述之效,其事前识别无法离开利益衡量的实质判断路径,且在某些情形中完全不可实现,进路本身存在先天性缺陷。在民法总则时代违反强制性规定的行为效力判定上,司法界应当直接采纳以利益衡量为核心的比例原则判别模式。

《公司法》规制董事自我交易的规范之类型——以强制性规定区分效力性和管理性规范为视角

强制性规定区分为效力性规范与管理性规范的观点与实践虽然仍有争议,但在我国现行法律框架下对于妥善处理违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力不但必要而且必须。《公司法》规制董事自我交易的第149条第一款第(四)项规定,从其防止董事违法自我交易的立法目的、所禁止的行为有损公序良俗、所保护的公司利益具有优先性等因素看,应理解为效力性强制性规定。《公司法》第149条第二款关于董事违法自我交易所得的收入应当归公司所有的规定也反证了该条第一款第(四)项的规定为效力性强制性规定。

效力性规定与管理性规定区分标准的探析

从公法与私法的角度进行区分,在严格的私法领域以承认合同效力方式保护当事人在私权领域的意思自治;在严格的公法领域以否认合同效力并对当事人进行制裁的方式来维护国家对私权利的干预;在公私混合法域,以对合同标的所侵害的法益为判断基础,从而区分管理性规定和效力性规定,在可操作层面做出具体的划分标准,从而指导司法实践工作。

违反“强制性规定”的合同效力问题研究

《民法典》第一百五十三条第一款对《合同法》第五十二条第五项进行了选择性继承,对该条“强制性规定”的理解是解决违法合同效力问题的关键。该条将“强制性规定”的法律位阶限制为“法律、行政法规”存在诸多弊端,有必要进行扩张,将行政规章等低位阶规范纳入“强制性规定”范围中。此外,理论上将“强制性规定”引致范围限定在公法领域的理由并不充分,也不符合我国的立法和司法审判实践情况,在适用《民法典》第一百五十三条第一款时,公法与私法都应当属于“强制性规定”的引致范围。司法实践提出的“效力性强制性规定”理论存在体系上的漏洞,不利于违法合同效力问题解决,《民法典》没有采取这一概念,应当视为对这一理论的抛弃。法典的出台及对该条规定的研究却并不意味着违法合同效力问题的解决,违法合同效力的判定还需仰赖裁判经验的积累,而案例的类型化则是一条可供选择的出路。