纠缠于习惯与国家法之间——习惯法概念刍议

习惯法既不是习惯,也不是国家法,而是介于习惯与国家法之间的一种独立的客观社会现象,其基本属性具有二元性。其基本特征在于:1.它介于自发形成与自觉制定或认可之间,是"俗成"的第一性规则与"约定"的第二性规则的结合,是民众意志和经验与民间权威个人意志和经验的结合;2.它介于身体记忆与成文制度之间,主要以口头的方式体现,是抽象性内容与形象性方式的结合;3.它介于个人自愿与社会强制之间,具有"教化型强制"的特点。总之,习惯法是以习惯为基础的、通过民间权威口头宣示表明的、以"教化型强制"为保障的社会规范的总和。