晚清修律与男性话语书写——以修订新刑律草案中夫妻法律关系演变为例

从性别视角来看,清末修订新刑律是男性话语书写的法律改革。以夫妻法律关系演变为例,夫为妻纲是中国古代夫妻法律关系形成的基础性原则。清末新刑律草案以模范列强为宗旨,废除夫为妻纲,引入夫妻平等理念。在修律过程中,礼、法双方分别从家族主义进路和国家主义进路就夫妻平等展开激烈的争论,争论的本质是双方对妇女归属权的争夺。男性话语书写下的夫妻平等带有强烈的国家主义烙印,女性处于被动的他者地位。从传统律典中妇女处于蒙昧、需要被教导的状态,到新刑律草案中妇女处于需要被改造的状态,妇女在摆脱家族主义的桎梏之后,又进入国家主义的牢笼之中。

如何实践“中体西用”:张之洞与清末新刑律的修订

张之洞以维持礼教为由反对日本法学家起草的新刑律草案,论者以之为囿于"中体西用"说的表现,往往有顽固保守之评。不过若仔细检视其事及其主张,不难发现张氏反对的内容其实相当有限,其主旨显然不是要全盘推翻草案,而是在效仿西法、收回法权的同时亦可维持守约式的礼教。然而庚子以后尊西趋新之风极盛,加上商约条文放大了收回法权的愿景,不但传媒舆论几乎一面倒地支持新刑律,就连朝廷对张氏的诉求也阳奉阴违,核订新刑律实际秉持"完全以世界为主"的宗旨。可见张说在清季最后几年逐渐丧失了实践的可能性,"中学不能为体"的时代已经来临。

传统的“礼”与近代的“法”——由《暂行新刑律》评北洋政府刑事立法

北洋政府统治时期是中国法制近代化的又一个阶段,以《暂行新刑律》为代表的刑法典即为当时刑事立法走向近代化过程的缩影。《暂行新刑律》的修订过程中,既有近代的法制原则与制度被进一步的吸收和确立,又有传统的封建礼教纲常的恢复与强化,传统的“礼”与近代的“法”在刑事立法中的交替与反复刻画出北洋时期乃至整个近代中国刑事立法发展的一个基本脉络。

伪满洲国《暂行新刑律》浅析

伪满洲国《暂行新刑律》在表面上有着诸如“罪刑法定”以及“谦抑性”等现代刑事法律的基本特征,但其实质却是以儒家学说为主体的“王道主义”思想的复活和日本殖民统治的体现,前者导致大量“引礼入法”现象出现,法律制度儒家化;后者主要表现在所谓“内乱罪”“外患罪”及“公共危险罪”条款上,殖民地法特征明显。

《暂行新刑律》辨正

《暂行新刑律》是辛亥革命后中华民国通行的第一部刑法典。它从1912年4月颁行到1928年3月南京国民党政府公布《中华民国刑法》(同年9月1日施行)时废止,历时十六年,是我国近代法制史上施行时间较久的一部刑法。长期以来,由于种种原因,人们对于《暂行新刑律》产生的真相,或者含糊其词,或者讳莫如深,以致对其性质和作用的评价各执一词,褒贬殊异。或说它是袁世凯阴谋复辟旧制的产物;或把它的颁行完全打上孙中山先生的印记。从而使《暂行新刑律》蒙上了一层神秘的色彩。稽诸有关史实,笔者以为,上述说法均因脱离了民国初年新旧递嬗之际的特殊历史环境而失于偏颇。故不揣浅陋,试从剖析《暂行新刑律》产生的经过入手,为其正名,以就教于史学界的同志们。

清末中西竞争语境下的刑律修订

清末由沈家本所主持的修律活动是法律史学界持续探讨的一个话题 ,治近代法律史的学者几乎都对此问题进行过探讨。然法律或法制的变革是晚清“变法”中的一个组成部分 ,中西竞争、西潮激荡而带来的这一时期思想、社会的急剧震动和变故 ,是研究清末法律变革问题时所应该参考的、不能与之割裂的大背景。本文将尝试从清季中西竞争这一语境着眼 ,主要以刑律的修订为例 ,探讨清末的那次“法变”。

清末刑律的修订及其启示

清末变法修律是中国法制近代化的开端,它不仅是中国法制进程中的大事,亦是中国近代历史上的一件大事。本文以清末修律之刑律修订为视角,在修律大背景下着重探讨刑律的修订与变革所带来的启示。

从谋逆到内乱——近代以来国事罪的艰难历程

1911年,《大清新刑律》颁布,标志着中国刑法典诞生。百年来,我国刑法的曲折发展一直是学界关注的热点。2010年4月17日至18日,华中科技大学近代法研究所举办了"中国刑法典诞生100周年"的学术研讨会,对于清末修律以来中国的刑法体系、罪名、刑事司法等方面的转变进行了集中交流。本期热点笔谈的三篇文章皆是提交于该研讨会的佳作,在此一并刊载,希翼借此及时展现此领域的最新研究成果,同时也有助于我们对于百年中国刑法史的反思。对于学界名家黄源盛教授,及孙家红、孔庆平两位博士的赐稿,及俞江教授的协助组稿,一并致以诚挚的谢意。

清季许同莘的学法、修律与法学理路

清季法政人物许同莘久已逸出法史论说的脉络,然其经历和思想却颇能代表"过渡时代"中的似旧还新者。其以举人之身,公费就读日本法政大学速成科。卒业后,以家世关系,入张之洞幕府,并任职修订法律馆和宪政编查馆,参与民事习惯调查和新刑律的修订工作。经历可谓跨越幕职、郎曹两面,传统律学和东来法学兼而习之,议论介于中西、新旧之间。其法学理路坚持以西法为主导,新旧并蓄。然在趋新的世风下,加以学力限制,许氏未能得行其志,留下后世声名者,惟其邃于传统幕学的《公牍学史》。其法学理路与实际所成相距甚远,正是西法东渐浪潮下法政人的一个无奈缩影。

辛亥前夕的“无夫奸”论争与政党政治萌芽

晚清修律中的"无夫和奸有罪"本是无足轻重的法律议题,且不具实践性。劳乃宣等人提出保留和修订,试图在收回法权和保存礼教之间取得平衡,象征性地维系礼教精神。拒绝折衷调和的新派传媒将此举视为反对新刑律,并片面理解和夸大西方愿意放弃治外法权的消息,将之提升到国家生死和立宪成败的高度,于是结成游说团体"新律维持会",试图影响资政院议员的表决。不料却意外触发蓝、白票党之争,进而引起政学会和帝国宪政实进会两大西式政党的组建。两派根据法律异见而组党,揭示出以政见划分政党的西方学理的影响,但当时舆论已有不同意见,辛亥后的实践亦证明朝、野分立才是政党政治的大势所趋。

礼法论争中的失踪者:赫善心的生平与思想

赫善心是德国在青岛建立的青岛特别高等专门学堂(俗称德华大学)法政科的法律讲师,除了他的中文名字和他所撰写的《中国新刑律论》,中国学者长期以来对他所知甚少。他在清末修律的过程中对保守派持支持的立场,被有的学者批判为是违背了良心。近年新发现的赫善心的档案资料和他的著述证实了中国学者对这位法律史上失踪者的批判有失偏颇。事实上,他与作为改革派顾问的日本学者冈田朝太郎同为德国刑法巨擘李斯特的弟子,而他本人还是20世纪初期德国法学界在研究法律技术方面的重要学者。在当时德国立法法学兴起的大背景下,他对于中国清末修律方向和原则发表的看似保守的观点,完全源自于他的学术自信。他的思想实质上与19世纪后期德国自然主义法学的立场有关,并且建立在对德意志数百年来引入外国法历史经验的总结基础上,因此是有理有据,严肃真诚的。

清末關於“無夫姦”的思想論爭

清末修律中关於“无夫奸”的思想论争颇为激烈，引起朝廷、督抚、资政院以及报刊传媒的广泛关注。论辩双方甚至人身攻击，并各引外援，组织政党，可谓清末思想变迁史上的难得案例。不过既存研究往往囿於传统“礼法之争”的论述框架，过於强调西方法理和中国礼教竞争的一面，忽视中与西、新与旧等因素其实可以并存於同人同事。论辩双方在很大程度上分享着共同的思想资源。时人积极参与讨论，其旨趣也往往不在法律本身，而是关注时政和国家的未来。其中的收回法权问题始终制约着论辩双方的思路，礼教的地位因为可能影响到国权而受到质疑，对於五四时期的思想道德革命不无引发之功。

略论民国时期法律家群体的法律思想

民国时期的法律家群体是一个宽泛的概念,是指在一个中华民国特定的历史背景条件下逐渐形成和发展起来的法律职业家阶层。由于受到民国动荡的政治形势和严酷的国际环境等因素的制约,这一群体的法律思想呈现出开放、多元、复杂的特征,法律家在运用西方的法治理论来改造中国法制现实的过程中,其研究触角已经涉及近代中国法制建设的方方面面,其理论思维已经将纯粹的西方法治理想与中国的现实相结合,但其主要的学术观点往往是不统一甚至是前后不一、相互矛盾。正是这种开放性的研究视野和强烈的关注现实法制的学术责任,法律家以自己的法律知识为背景,或著书立说成一家之言,或投身现实矢志司法实践,或兴办学校培养法律人才,为民国的法学研究。

论共同过失犯罪

关于过失共犯的问题,在世界刑法学界早有争论.日本著名刑法学者冈田朝太郎博士、大场茂马博士、腾木勘三郎博士等都坚持过失共犯论.前苏联著名刑法学者特拉伊宁亦持此种见解,他说:'在所有的人的行为都是过失实施的情况下,就发生过失的共同犯罪问题'.我国本世纪初期的刑法学者也坚持过失共犯论,此种见解还曾影响到当时的刑事立法.如1912年颁布的《中华民国暂行新刑律》第35页规定:'于过失罪,有共同过失者,以共犯论.'这说明,共同过失犯罪并不是一个新问题.但是,我国现行刑法不承认过失共犯,我国刑法学界也普遍坚持这一观点.这种状况很不利于司法实践中对过失犯罪的处理,往往造成不枉即纵的结果.比如,首长坐在汽车里命令司机超速行车,结果撞死了人,其责任显然不仅在于汽车司机.但司法实践中却只追究司机的责任,而不追究首长的责任,这显然是不合理的.为了适应司法实践的需要,为了正确解决共同过失犯罪人的刑事责任,有必要重新研讨和建立共同过失犯罪的理论.本文拟就共同过失犯罪的一般问题作些阐述,愿起到抛砖引玉之作用.

清末民初刑法变革之历史考察——以人口买卖为中心的分析

清代有大量的人口买卖现象。随着西方天赋人权观念的输入,儒家思想中"人为贵"一面得以激发,以大闹公堂案为契机,以禁革人口买卖、保障人格尊严为目标的法律变革就此展开。其成果在《现行刑律》和《新刑律》中集中体现出来:《现行刑律》的规定注重于现实治理,但缺乏保障个体人格尊严的理想;《新刑律》则集中反映了理想,却忽略了现实。兼顾现实和理想的禁革人口买卖立法在清末民初都未出现,是人口买卖屡禁不止的法律原因,尽管其根本原因不在于此,而在于近代中国转型之艰难和曲折。

清末“国事犯”观念的引进、论辩与实践

传统法制将"谋反"等罪列为"十恶之首",不仅处以极刑,而且亲属缘坐,依关系亲疏,处以斩首、阉割、发遣等刑罚。但是自近代以后,西方法律理论中的"国事犯"理论从各种渠道渗入,《大清律例》中的谋反、谋大逆之罪变为《大清新刑律》中关于内乱、帝室之罪,不仅立法宗旨大变,而且取消了缘坐之律,甚至对于正犯的刑罚也减轻不少。清廷最后几年镇压革命党的实践,也部分受此观念转变的影响。这种法制上的转变,反映清廷决心以西方为榜样建立新法制,同时又因涉及传统礼教和自身的生死存亡,不得不犹豫再三,在实践上时有背离。这也折射出清末最后十年法制改革的最大难题:在全面学习西方法制的同时,如何保守传统礼教的核心地位。

论共犯之独立性与从属性

一、问题之提出我国台湾地区"刑法"自清末继受外国法制以来,即由"中华民国"暂行新刑律(1912年—1928年)、旧刑法(1928年—1935年)、原刑法("刑法")(1935年—2006年),乃至2005年元月通过、2006年7月施行的新"刑法"(主要属于总则部分)。在几次总则修正当中,内容变革最剧烈的,则非"共犯"部份莫属,尤其教唆犯、帮助犯(从犯)之规定,

清末修律中罚金刑与赎刑的调适与反思

在清末修律过程中,自引进罚金之法后,罚金与赎刑的组合体系呈现出三种形态。以《大清现行刑律》为标志,形成了“轻罪罚金+重罪赎刑”并立的体系。以章董氏《刑律草案》稿本为标志,形成了“轻罪罚金+妇女重罪赎刑”体系。以《大清新刑律》为标志,形成了“轻重罪罚金+短期自由刑易科罚金”体系。清末罚金与赎刑体系的演进,具有激烈变动的特点,其原因一方面是删订旧律与编纂新律的不同修律宗旨导致的差异,另一方面是受外法的变化而变化。罚金从无到有,从与赎刑并存到几乎完全排挤掉赎刑,其本质上是外来法与本土法调适的问题,是坚持中外法制共存还是全盘接受外法的问题。在吸收外来罚金之法时,也要注重吸取本土赎刑合理的法律文化资源。

中国古代法律中的刑事责任年龄制度及其特点

责任年龄和责任能力,是现代刑法中认定行为人是否构成犯罪,是否应给予刑罚处罚的重要依据之一。在我国历代封建法律中,亦有关于责任年龄的规定。

有“理”有“据” 事出有“因”

＂历史解释＂在即将公布的普通高中历史课程标准中属于学科五大核心素养之一。根据历史解释的定义,即＂运用一定的理论、概念、方法,以史实为依据、探明历史因果、阐释历史意义和客观评判的过程＂,笔者试从依据（史料）、理论（史观）和目的（探讨因果关系）三个视角来谈谈培养历史解释素养的策略。