增设持有儿童色情制品罪:法理根据与条文设计

对儿童色情制品的持有予以处罚的根据在于,其为制作、传播儿童色情制品的行为提供帮助,构成对儿童的性剥削,从而侵犯了儿童身心健康的发展权。增设持有儿童色情制品罪具有手段上的适当性、必要性和均衡性,能够通过比例原则的审查。在条文设计上,成立本罪需要达到“情节严重”的程度,但无须具有“牟利目的”,且法定刑的设置不应重于传播淫秽物品罪。重点是对本罪构成要件的理解,“儿童色情制品”是存储儿童性行为等信息数据的介质;“持有”是主体与儿童色情制品之间的支配与被支配关系;根据内容的不同,将儿童色情制品分为三种类型,每种类型设定相应的入罪数量,以此作为“情节严重”的认定标准。

增设新罪的观念——对积极刑法观的支持

我国刑法理论存在积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观的对立,但折衷刑法观的具体主张与消极刑法观并无区别。社会的发展变化,导致需要刑法保护的法益日益增加,也使得法益受侵害的程度日益严重,原本缺乏类型性的现行刑法,存在许多处罚漏洞。我国当下需要采取积极刑法观,通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。积极刑法观不是所谓激进刑法观,并非主张随意增设新罪,而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义,增设新罪损坏刑法的稳定性与谦抑性,违反法益保护原则,不符合大国法治的要求等观点与理由,要么不符合客观事实,要么已经落后于时代,要么只是抽象的议论,因而缺乏现实意义。

宪法视域下我国刑法增设新罪的适当性分析

近年来,我国刑法通过增设新罪的方法,以应对不断出现的社会风险及新问题,宪法的基本原则和核心精神应当成为检验这一做法适当性的重要标准。根据法律保留原则和比例原则,增设新罪名的正当性反映为其能够减少司法上的犯罪化现象,为变化的法益提供周延保护。在宪法基本精神的价值指引下,需要厘定刑法谦抑性的内涵,对限制公民基本权利的新罪名进行控制,具体而言,应当通过比例原则的适当性、必要性、相称性依次检验:将无助于法益保护、不具有实质可罚性的行为不作为新罪的规制内容;设立罪名要符合经济性要求和最小侵害原则;注重新罪与轻罚的体系性构建,确保罪刑相适应。

数据安全保护积极刑法观的理论证成与制度型构

数据安全保护的刑法立场选择上存在消极刑法观、积极刑法观及折中刑法观,消极刑法观与折中刑法观在逻辑和内容构造上基本无异。无论是法益保护原则的坚守,还是数据犯罪背后的法益不断翻新的客观事实需要,抑或立法漏洞日益凸显的现实困境,都决定了坚持积极刑法观是权宜之策。积极刑法观并非情绪性立法,增设新的数据犯罪并不违反刑法的谦抑性和补充性,且与象征性刑法并无直接关联,更有明确的处罚界限,与此同时也利于我国刑法的国际化。基于此,我国应当增设非法访问数据罪、非法分析数据罪,同时完善非法获取计算机信息系统数据罪。

论增设性骚扰罪

司法机关通过适用强制猥亵罪、寻衅滋事罪等罪名,将严重的性骚扰行为予以司法犯罪化,弊端较多。我国应增设《刑法》第237条之一性骚扰罪。增设该微罪,具有立法必要与正当性。性骚扰罪的构成要件是未得同意接触他人性敏感部位,具有明确性与类型性。应将性骚扰罪设置为亲告罪,并适用刑事和解。微罪、罚金易科、自诉、刑事和解等司法配套制度,彰显增设性骚扰罪具有可行性。最后,性骚扰罪与强制猥亵罪具有协调性,二者容易区分。

建言增设新罪现象的反思

学界存在设立各种新罪的立法建言现象,有的建言入罪行为并不值得刑法规制,有的认为可以通过刑法解释方式合理解决,有的罪名增设没有合理协调好其与关联罪名之间的共存关系。建言设立新罪应该坚持刑法解释用尽原则、立法条款协调化原则和刑事立法迫不得已原则。对于新近通过的立法条款,学界更应该考虑如何强化司法适用,睿智的法学研究者不是着力批判法律,而是善于解释法律。

《民法典》时代隐私权保护的刑法跟进——以“偷拍裙底”入刑为视角

随着隐私权的“入典”,民法对隐私权的保护已相对完备,但刑法在隐私权的保护上却稍显乏力。作为保障法,刑法有必要在隐私权的保护上作出相应跟进,将严重侵犯公民隐私权的行为入刑。“偷拍裙底”严重侵犯了公民的隐私权,具有严重的社会危害性,当前的法律规定已不足规制该行为,因此,有必要以增设新罪的方式动用刑法对该行为进行规制。具体的立法设计是在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百四十五条非法搜查罪之后增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”作为《刑法》第二百四十五条之一。

我国罪名建言热潮之隐忧及其批判

我国总是存在设立各种新罪的立法建言,因为建言者认为现行刑法存在漏洞。但他们所理解的漏洞,有的是因为作出片面解释而造成不应有的漏洞,有的是因为没有进行法益解释造成不应有的漏洞,有的是因为进行了消极解释而造成不应有的漏洞,有的是因为过于追求立法的精细而造成不应有的漏洞,有的是因为忽略立法类型化原则而造成不应有的漏洞,有的是因为漠视刑法的最后手段性而造成不应有的漏洞。这些罪名建言存在形形色色的不足:加大刑法条款日趋膨胀的风险,扩张了刑法处罚范围,抑止了刑法解释功能的发挥,容易导致立法虚置,增大了刑法学习和适用难度。罪名建言要慎重考虑公众认同,罪名建言要遵循刑法专业特色,人大代表要慎用罪名建言的提案权,刑法的完善既要适度修正,更要合理解释。

安全生产犯罪立法的体系性反思--以《刑法修正案(十一)》的相关修改为契机

在将解释论作为主流研究范式的当下,安全生产犯罪条文的再次修订首先面临着必要性的拷问,对此不能以积极刑法立法观等理由大而化之地搪塞过去。关于生产安全犯罪,司法实践中出现的“削足适履”“束手无策”等困境,根本原因是其一直分担着重罪涵摄不足与轻罪规制缺失的立法“隐痛”。这一问题难以通过解释论去化解,相反还助长了不少“软性解释”,甚至滑向类推解释。立法论无法对这些问题“袖手旁观”,在这一背景下,积极刑法立法观起到“临门一脚”的效果。根据有无一般性规定,以及单独性规定,可以对安全生产犯罪的立法模式进行类型划分。我国采取的是“无一般性规定、较多单独性规定”模式,面向的主要是具象的业务场景,而这在体系性思考上存在固有的缺陷,也容易造成此罪和彼罪区分困难的局面。《刑法修正案(十一)》放弃了依据业务性质的修订思路,改采依据行为方式的修订思路,使行为类型之“素材”迅速充实起来,这为体系性思考提供了契机,借由此方法论可以对安全生产犯罪的立法框架作出新的解读。

法典化时代的刑法典修订

我国现行刑法属于实质意义上的法典。但是,其系法典化立法处于探索、起步阶段的产物,在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的"升级版"。基于法典编纂的理念全面修订刑法典的任务包括整合反恐法、反间谍法、监察法等其他法律的处罚内容;与民法典等其他部门法有机衔接;吸纳现存的单行刑法、刑法修正案、立法解释以及司法解释的合理内容;创造性地设置重要的总则性制度规定;提升犯罪构成要件设计的明确性,以谦抑的法益保护为前提增设轻罪;推动刑罚结构科学化,增加刑罚相关制度的规定等。在法典化时代,全面修订刑法典需要大幅度提升法律的现实性、整合性和系统性。全面修订刑法典并不排斥在特殊情形下颁布单行刑法,但不宜再制定附属刑法。目前有必要尽快组织力量深入研究、充分论证,按照法典编纂的理念和要求,在现行刑法的基础上制定出一部更加契合时代要求、内在结构更为合理、能够管长远的刑法典,为实现国家治理能力和治理体系现代化提供更为充分的法律制度支撑。