日落条款的本土化适用研究

为了使双层股权结构发挥积极效用,代理成本上升、内外部监督机制失灵等问题,应设置日落条款来规范控股股东权力,优化公司内部治理结构。然而,我国当前对日落条款适用缺乏强制性规范和相应惩罚性措施;普遍存在固化套用低触发率条件,缺少相应豁免机制;缺少期限型日落条款和创新性日落条款等问题。基于此,为使日落条款在我国本土化适用中发挥更好的效用,立法层面规范日落条款的规定,在其适用中增加强制性适用条件,实施过程进行监督并设置相应的惩罚性措施,增设外部强制审查机制;适当对事件型日落条款进行扩大化解释,放宽稀释型日落条款触发条件,设置转让型日落条款的豁免规定;灵活引进期限型日落条款,设置忠实诚信义务型日落条款。

双层股权结构“日落条款”:反思与变革

双层股权结构增加了公司的代理成本,公司经营业绩有可能随时间递减,立法可通过日落条款限制双层股权结构的永续性。但在日落条款的性质和类型选择问题上,主要争议在于应否强制公司采用时间型日落条款。时间型日落条款无法确定并统一最佳的时间长度,增加创始人谋取私利的风险,事件型日落条款关注创始人人力资本对公司的特殊影响,更符合公司创设双层股权结构的初衷。我国应采用事件型日落条款限制双层股权结构的永续性,同时,缓和日落条款的强制性,通过“遵守或解释”的方式,由交易所制定更多不具有强制约束力的示范性日落条款,允许公司约定双层股权结构的实施主体、适用情形、适用程序等具体规则。

论环境标准制度中“日落条款”的设置

环境标准"超期服役"折射出中国现行环境标准与环境管理客观需要的严重脱节,这一现象成为在环境标准制度中引入"日落条款"的直接动因。作为一种法律淘汰机制,"日落条款"的基本理念与环境标准的内在属性高度契合。在环境标准制度中设置"日落条款",可以平衡法的稳定性和灵动性之间的冲突,增强环境标准修订的可预见性并增加环境标准修订程序的正当性。唯有明确"日落"期限和期限届满效力、完善后评价制度和环境标准修订的程序规范,构建环境标准常规审查修订机制,才能实现环境标准制度的合目的性与合规律性的统一。

双重股权制度中的“日落条款”

为实现创新型国家发展战略,适应金融市场的新变化,推动新经济发展,中国允许双重股权架构公司在科创板上市。在双重股权结构公司中存在管理层固化与内部人控制损害外部投资者利益的问题,因而协调创始股东与外部投资者利益关系,化解控制股东与中小股东矛盾,维护中小投资者合法权益非常重要。相较于其他规则,"日落条款"既能够形成合理激励机制,又能够有效约束创始股东或公司实际控制人,限制其不良行为,并在此基础上构建适当的控制权移转机制。为充分发挥"日落条款"的功能,中国应当修改现有规则,确立"日落条款"惩罚性条款地位,明确股东资格,删除"控制权变更"事项,增加诚信义务"日落条款",明晰主动稀释与被动稀释,构建"日落条款"审查机制。

科创板上市公司双层股权结构中的日落条款

在双层股权结构下,上市公司创始人所拥有的特别表决权股的表决权数要远多于普通股。因此,创始人即使拥有少量的股份,依旧能够控制公司。该结构有助于创始人抵御敌意并购,实现公司的长期价值,达成创始人的愿景。与此同时,该结构也可能增加公司的治理成本,损害普通股股东的利益。日落条款的制定,有助于平衡创始人与普通股股东之间的利益冲突。我国规定了多种类型的日落条款,包括董事不能履职、创始人失去对特别表决权股的控制、公司控制权发生变更以及创始人持股比例低于10%等,但是还有完善空间。从实际情况来看,目前规定时间型日落条款的时机尚不成熟。创始人只有同时担任董事职务才能拥有特别表决权股的规定并不合理。当创始人将特别表决权股转让给其他创始人时,该股份不应当转换为普通股。公司章程可以规定,当创始人将特别表决权股转让给子女等近亲属(或子女等近亲属继承)或者转让给家族信托时,该股份不转换为普通股。对于因创始人委托他人行使表决权而发生股份转换的事由要做限缩解释,只有当委托人将特别表决权永久性地、不可撤销地委托给他人(非其他创始人)行使时,委托人所拥有的特别表决权股才转化为普通股。

日落条款启动背景下中资企业在印尼投资的国际保护

印尼BIT中东道国并无足够的正当规制权,矿业领域投资仲裁案件引起国内普遍忧虑。2014年起,印尼渐次终止了26个BIT,日落条款纷纷启动。中资企业在印尼的投资面临如下国际保护障碍:保护网络可预测性差、保护真空不断扩大、保护水平不敷其用。应从两个层面入手采取对策:在国家层面及时推动替代性协议的完善;在企业层面善用国籍规划,必要时申请母国外交保护,多管齐下妥善管理投资争端。

中国入世"日落条款"法律效果的"善意"解释

《中国入世议定书》第15条内的"日落条款"生效后,议定书中有关对华反倾销的歧视性措施本应不复存在。欧盟等国家和地区对"日落条款"强调文本主义解释所得出的解释结论不符合善意解释原则。对"日落条款"的解释应符合公正、诚实、合理以及有效的要求。在善意解释原则指引下,对"日落条款"的合理解释结论是:作为一种过渡性的具有"负WTO"属性的特殊贸易措施,第15条规定对华歧视性反倾销措施应随着"日落条款"的生效而终止。"日落条款"法律争议,反映了西方国家对中国全球贸易竞争力迅速扩张的担忧。

科创板引入期限型日落条款探析

2019年3月1日出台的《上海证券交易所科创板股票上市规则》标志着双重股权结构在内地资本市场被正式接纳,然而,该规则并没有规定期限型日落条款。国外多项实证研究表明,双重股权结构的制度优势会在公司上市后逐渐消减,直至代理成本高于制度红利。而期限型日落条款对于终止无效率的双重股权结构发挥着不可替代的作用。科创板上市规则应引入期限型日落条款,同时也应赋予全体股东通过股东大会决议,在期限届满后延用该股权结构至下一周期的权利。

双重股权结构与“日落条款”的入则化补阙

作为对双重股权结构中特别股转换为普通股情形的约定或法定规则,"日落条款"对双重股权结构和科技创新公司管理中固有缺陷的矫正有着重要意义。但通过对美国证券市场的考察和比较研究可以发现,目前我国科创板上市规则中所规定的"日落条款"仅包括事件型和持股比例型两种,在范围上仍不全面,难以应对长期发展中可能出现的特别股股东管理能力减弱、代理成本增加等问题。在今后的规则完善上,应当注重不同类型"日落条款"的特殊功能,进行制度上的搭配设计。上市规则应强制要求上市公司引入期限型"日落条款",以保障科技创新公司的管理效率。同时,应允许上市公司自主设定双重股权的到期时间,并允许股东在此基础上进行延长,以保证股东在公司利益安排上的自主性,实现科技创新公司治理结构的优化。

双层股权结构日落条款的适用困境与优化对策

随着制度红利的不断释放,双层股权结构在国内市场逐渐成熟。为了防范特别表决权股东滥用权利,规范双层股权公司治理,日落条款作为注册上市的法定要求被明确。但是,由于蓝本示范效应的存在,国内双层股权公司的日落条款在类型、内容上出现同质化现象,其适用也存在方式被动、类型有限、内容不足等问题。未来双层股权公司日落条款的政策调整或可考虑以下要点:第一,在适用方式上,鼓励日落条款的缺省适用,在法定日落的条款之外允许部分日落条款的缺省适用,结合“遵守或解释”原则和交易所问询程序确保日落条款适用的合理正当性。第二,在适用类型上,丰富日落条款的蓝本类型,增加时间日落条款、信义日落条款的类型,构建时间日落条款的续展机制。第三,在适用内容上,可再细分为两个层次,一是条款规定的完善,为稀释、转让日落条款提供弹性小微豁免;二是条款履行的保障,对分离日落董事代表作出选任要求,为决议日落提供表决清洁程序。通过引导日落条款的多样化合理使用,全面激活双层股权公司服务于高质量经济发展的创新引擎。

科创板应强制规定“定期日落条款”之证否及优化路径探析

科创板是否应强制规定期限型日落条款问题,相关研究形成了支持与反对两派。支持者尊重实证研究经验,发现永续存在的双层股权结构无疑会戕害公司利益;反对者尊重公司法的授权性品格,主张强制规定是一种武断管制,且难以确定条款的固定期限。在此基础上,本文分析发现,科创板现行规定具备回应双层股权结构永续存在这一问题的规范适用路径是,以赋权性规范敦促上市公司的股东挖掘企业治理过程中表决权重新配置的工具,强调动态观察特别表决权股东是否持续向企业投入足够的独特人力资本。

日落条款的法理辨析与规则进路

双层股权结构是否会增加或降低公司价值的问题缺乏实证,实证分析结果也受到基本计量经济学的限制。日落条款可以提供一种折中的解决方式,定时日落条款具有任意性,容易引发道德风险,但在市场不成熟阶段强制定时日落有其合理性;创始人股权稀释、转换、死亡、丧失能力或离任的事件型日落条款应写入双层股权结构上市公司章程,控制人违反受托义务亦可以作为触发事件。

日落条款的本土化重构

起源于美国的双层股权结构已逐渐在全球市场获得认可,«上海证券交易所科创板股票上市规则»专门对“表决权差异化安排”做出规定,也是希望该结构能够在境内资本市场发挥积极作用,这是我国引入这一制度的初衷。但由于创始股东管理不负责任以及相关的自我交易风险等原因,采用双层股权结构的公司后期业绩下滑,制度弊端凸显。因此不少国家与地区的公司在选择双层股权结构上市时,附加了日落条款的限制。文章通过分析日落条款类型,对日落条款进行本土化重构,从而实现公司治理价值的最大化。

论我国差异化表决权适用“定期日落条款”的依据与路径

虽然在我国科创板上市规则中包含了差异表决权的内容,但是没有规定定期日落条款。定期日落条款具有约束特别表决权股东行为和平衡股东利益的功能。我国对资本市场的监管还不成熟,在,上市规则中规定了事件型日落条款,却并不具有“日落条款”的实际功能。在差异化表决机制中,引入定期日落条款,并结合“延期程序”,能更好地保护股东的利益。我国采取差异化表决权的上市公司在IPO时,在公司招股说明书和公司章程中都应该明确规定定期日落条款和“延期程序”,以提高制度的灵活性。

双重股权结构下“日落条款”的优化路径探析

随着金融市场的发展,为争取优质上市资源,提升市场竞争力,双重股权结构公司在我国得以存续。但双重股权结构公司存在代理成本、监督失效与制度红利期限等内部治理问题,加大了公司治理中的利益协调难度。而“日落条款”具有控制代理成本,缓和特别代理权股东与公众股东利益冲突及提升公司价值的优势,能有效弥补双重股权结构的运行劣势。应进一步改进我国“日落条款”规则,增加时间型“日落条款”,细化转让型“日落条款”,删除“控制权”变更条文,并构建日落条款审查机制,以达到双重股权结构下“日落条款”优化路径之目的。

双重股权结构、日落条款与企业创新——来自美国中概股企业的证据

本文以2009—2018年间在类型上多属于创新型企业,在文化上属于同源的在美上市中概股企业为例,实证评估了在双重股权结构中引入日落条款对企业创新的影响,回答如何设计双重股权结构才能有助于企业创新的问题,为双重股权结构登陆A股提供逻辑基础和政策依据。研究发现,双重股权结构在总体上显著促进了中概股企业创新投入的增加。在作用机制方面,双重股权结构有助于降低高管非正常离职概率,并促进企业创始人担任CEO,从而鼓励人力资本的持续稳定投入,促进企业创新能力的提升。异质性分析表明,在高科技行业中,双重股权结构对企业创新的促进作用更大。对日落条款的研究发现,日落条款对双重股权结构的作用起到重要调节作用,双重股权结构促进创新的效果只体现在同步引入日落条款的上市公司。因而,引入日落条款这一内部机制可以在一定程度上缓解双重股权结构缺乏外部接管威胁的潜在问题。

双层股权结构的“日落条款”

特质愿景理论支持双层股权结构,双层股权结构会增加代理成本,而日落条款则是降低相应代理成本的重要制度。从功能分析的视角来看,日落条款可划分为三类:第一类是缩小现金流权与投票权分离程度的日落条款;第二类是由企业家特质愿景所支持的日落条款;第三类是基于企业生命周期理论与双层股权结构公司的治理弱点与隐患,为了定期审查与转换无效率的双层股权结构而产生的固定期限日落条款。为实现不同类型日落条款的功能,应采取不同的立法方式。对于前两类日落条款,可采取法律强制性规定的方式;对于固定期限日落条款,可采取自由市场派与法定强制派二者中间的“遵守或解释”方式,并可通过此种方式化解相关批评。

国际投资协议日落条款研究

国际投资协议普遍存在有关自身终止事宜的终止条款,日落条款内嵌于此。日落条款为投资者剩余权利保护、东道国投资治理变革预设了制度空间。晚近部分国家在共同终止老一代国际投资协议时尝试对其日落条款进行嗣后管理,使之更契合现实需要,但国际投资协议独特的三角结构令相关管理面临国际法风险。因立场和视角偏差,投资仲裁庭视野中的日落条款与缔约方视野中的相应事物可能存在很大的不同,此方面投资仲裁实践有限且混乱,仲裁庭之间尚未形成禁得起推敲的普遍共识。就中外国际投资协议日落条款而言,在制度预设方面,缔约方必要时应在综合贸易类协议项下的国际投资协议中增设日落条款,同时完善日落条款的表述;在嗣后管理方面,缔约方不予嗣后管理时应注意与日落条款的衔接,予以嗣后管理时应尽量采用明示的方式。

从“日落条款”到“有效期制度”

湖北省出台的《省人民政府关于加强市县政府依法行政的实施意见》(鄂政发〔2008〕59号)第十六条明确规定:"建立规范性文件有效期制度。自2009年1月1日开始,除具体实施法律、法规、规章的规范性文件外,市县政府及其部门制发的其他规范性文件都应当明确有效期。

面向保障公民权利的“日落条款”

我国在加入世界贸易组织前后对法律法规进行了一次大规模清理,一定程度上促进了我国法律体系的统一性和透明化。但是并没有从根本上解决整个立法领域"重立法轻清理"带来的各种问题。过时、失效乃至法律间出现互相抵牾的问题不仅给职能部门带来了工作上的不便,也损害了广大公民的正当权利。《行政许可法》首次引进"日落条款",将对解决上述问题提供可参照的路径。