可估量性:经由传统而实现的“神话”——评卡尔·卢埃林的《普通法传统》

《普通法传统》是卢埃林三十多年学术生涯的凝结。它围绕着美国州上诉法院的审理结果是否具有可估量性这个核心问题展开。卢埃林认为当时的美国州上诉法院正处于一种复苏普通法传统,即宏大风格之中。宏大风格实现的是真正的可估量性。但是,真正的可估量性需要存在一种统一的公正标准。

普通法传统与香港基本法的实施

香港基本法实施以来,特区法院在有关案件中多次重申"普通法传统",借以阐明基本法的含义、推动相关法律原则与规则的发展。在"一国两制"的背景下,香港的普通法传统既有助于延续香港长久以来的法治传统,也有助于因应社会变迁,促进基本法法理不断趋于完善。普通法作为香港原有法律制度最重要的组成部分之一,对基本法的顺利实施至关重要。同时,基本法作为香港特区宪制性法律,也会给香港的普通法传统注入新的内涵。

英国学徒制法律教育与普通法传统的存续

"诺曼征服"以后,从亨利二世开始的英格兰司法改革直接催生了法律职业阶层的兴起,这个法律职业阶层在实践中又与学徒制法律教育互适共生。与欧陆法律教育侧重于对罗马法概念、规则、原则和理论的研习不同,英格兰的学徒制法律教育更侧重于法律实务的操作。这种法律职业教育促进了英格兰法律职业共同体的形成,这个法律职业共同体在罗马法复兴运动风靡欧洲之际,顽强地坚守了普通法的独立品格,使普通法能够作为一种与大陆法不同的法律传统延续存在。英国的学徒制法律教育与普通法传统具有共同的法哲学依据,经验主义是英国的判例法传统和学徒制法律教育的哲学基础。但是,英格兰学徒制法律教育最终走向了衰落,学术性与实践性相结合成为英国现代法律教育发展的方向。

“规则怀疑论”究竟怀疑什么?——法律神话揭秘者的秘密

对"规则怀疑论"的解读长期存在两种错误:一是认为该学说将法律"定义"成无关规则的官员行动,二是认为该学说展现了美国法律现实主义的"反传统"立场。事实上,现实主义者并未从法律的"定义"之中排除规则,而是基于规则无法描述法律实践和保障裁判确定性两项理由,倡导法律思考的中心由规则转向官员行动。更重要的是,在"一战"后美国国家崛起的时代,他们解构规则和揭秘法律确定性神话的目的并非"反传统",甚至恰恰是通过反思欧陆法学的误导性影响,捍卫面向个案和现实的"普通法传统"。

“事实怀疑论”的浅薄与深刻——弗兰克法律现实主义再解读

作为法律现实主义的代表学说之一,弗兰克的"事实怀疑论"家喻户晓,却又因其"浅薄"而长期受到否定。实际上,"事实怀疑论"的背后,潜藏着一种法官视角的"建构主义认识论",是对司法实践中规范、事实、情境间复杂互动的深刻洞见。"事实怀疑论"的真正目的,是要超越卢埃林等人的"规则怀疑论",进一步将"规则"这一大陆法系的舶来品驱逐出法律理论和法律实践的中心,从而更好地维护普通法注重个案正义的传统。此外,弗兰克的司法改革建议,也应当重新解读为在新时代重扬普通法传统的努力。

英国行政裁判所制度探源

行政裁判所制度是英国行政法领域一项非常有特色的司法制度。该制度主要是在20世纪以来,尤其是一战以后,才逐步产生发展起来,大致可以分为三个阶段:第一个阶段是初步发展阶段,从20世纪初到二战结束;第二个阶段是其急剧而混乱发展的阶段,从二战结束到1958年;第三个阶段是规范化发展阶段,行政裁判所制度最终在具有深厚的普通法传统的英国确立发展起来并发挥了无法抹煞的作用。

主权在法:最优政体的此世性——英格兰法治样式由来考

政体的基础乃为人类社会的基本治理方式,这种治理方式的本身以抽象思想建构为出发点,而以社会为落脚点。评价某种政体的特性往往以优良社会运行和良善超验理念的结合为准则。在历史的淘漉中,英格兰以其鲜明的法生活,将理念与社会完美结合,并使得法处于社会的先导与核心地位。即英格兰法创造了一种思维,于现代性的前进发展观念诞生之前,确定了一种传统观念,将历史溶于习惯,将超验理性遁入社会基础。在告别了中世纪神学统治之后,在近代主权和民族国家观念兴起之际,一种基于社会习惯而生的民族法优先取得了统治主权的地位,使得主权在法的约束下稳步发展。英格兰法本身是一部历史之法,同时也是一种依据职业共同体所萌发的鲜活之法。英格兰普通法诞生于11世纪,通过封建集权化产生了以王室为中心的司法政体模式。这种司法模式的成熟以法院体系的逐步建立和司法职业的专业化为标志。进而经过司法活动对经验素材的不断积累,普通法的技艺理性塑造出当时整个社会的思维方式,具有普通法智慧的法官以高贵的社会地位将这种思维方式带入英国政治建构的顶层设计,并成为防止政治走向偏颇的稳压器,在近现代的国家活动中完成对法的护卫与时代转型。因此,法与国家呈现出一元化的态势,法的鲜活性经由普通法卫士之手在往昔和现实之间紧密联合,法与政治呈现出一体两面的特征。因此,本文总结了英格兰法的民族性、经验性、历史因袭性与稳定性、法的有机性以及司法独立的法律至上性。这些特性使得法的持续性未曾消解,将源自近代的主权概念可追溯至英格兰民族的肌理之深处,将历史观念的前进性转换为现实需要的民族性。法治的精神出于近代以前,而又隐于近现代,使得隐幽的法精神无形中作为核心统领其他社会治理模式。法与主权、民族与社会这两组前后呼应的概念因历史而醇厚,因思想而深刻。主权在法即成为英国法治框架,即将抽象的法精神落实到共同体社会生活中。至此,优良理念找寻到了向法治转化的此世基石——民族共同体,通过民族共同体以强调法发展的传统与文明的根基,以探寻法发展的共通性历史规律。

司法审查制度在美国起源的法理分析

司法审查制度是指普通法院对立法机构制定的法律的违宪或违法审查。这种司法审查制度既没有在具有普通法传统的英国产生,也没有在具有"高级法"理念和实行了权力分立与制衡原则的大陆法系国家产生,而是在美国诞生。从法理上来看,其根本原因就在于美国同时具备了四种要素:一、"高级法"理念,二、继承了英国普通法传统,三、权力分立与制衡原则,四、成文宪法在司法实践中完成了向普通法最高法的转变。

从查士丁尼到黑尔——关于《英格兰法释义》结构来源的知识考古学考察

布莱克斯通因其撰写的《英格兰法释义》在普通法传统和法律思想史谱系中居于重要位置。布莱克斯通之所以重要,其中一个重要原因在于《英格兰法释义》以一种清晰优美的著作结构,对此前杂乱无章的普通法内容进行了整合。本文试图对《释义》的结构来源进行知识考古学层面的考察,以此展现布莱克斯通在整合英国法内容过程中所面临的困难,并加深对于罗马法传统和普通法传统相互影响和交融等问题的理解。