论GATT第20条必要性检验中的管制目标与替代性措施——以巴西翻新轮胎案为例

从实践来看,世界贸易组织争端解决机构在解释《关税与贸易总协定》第20条中必要性检验时,对管制目标和替代性措施重要性的认识明显不足。管制目标的识别是决定争议措施是否属于例外范围的前提,对必要性检验至关重要,因为目标的界定能影响当事成员证明其措施依据第20条是必要的能力。而且,管制目标越窄,争端解决机构就越难以发现可行的替代措施。而替代措施的确认是必要性检验中的关键因素,若某些措施对于争议措施来说是互补的而不是合理可行的替代措施,那么更容易认定争议措施的合法性。因此,对管制目标和替代性措施的确认标准需要在争端解决实践中进一步予以明确。

论我国羁押替代性措施的困境与出路

羁押替代性措施旨在限制和减少羁押措施的适用,以发挥替代羁押的功能,从而达到保障人权与追诉犯罪的双重目的。但在司法实践中,我国的羁押替代性措施存在着适用率低、决定程序行政化、缺乏司法救济等问题。究其原因,与我国羁押替代性措施的权利属性不明显、不全面;没有确立"以非羁押为原则,羁押为例外"的强制措施适用规则等方面有关。因此,我们要采取相应的措施进一步改革和完善我国的羁押替代性措施制度。

我国公司司法解散的替代性措施之初探

我国《公司法》为防止公司陷入僵局规定了司法解散制度，但司法解散将导致公司人格消灭，对公司以及股东的利益具有终极的破坏性。因此，尽量采取其他替代性救济措施打破公司僵局以避免公司解散。文章从董事会僵局与股东会僵局两个方面探索司法解散的替代性救济措施。

论我国羁押替代性措施的重构

羁押替代性措施的制度设计应当兼顾诉讼保障、人权保障以及诉讼效益功能。在我国现有的羁押替代性措施中,取保候审适用行政决定色彩明显,制度设计缺乏权利属性;保证人范围过窄;执行机关监督考察手段单一,取保期间"脱保"现象时有发生,诉讼保障功能有待提高;住所型监视居住监视手段不明确;指定居所型监视居住的制度设计严重与其法律定位相悖。重构我国羁押替代性措施应当在无罪推定与人权保障的理念指导下,加强取保候审制度的权利型改造,扩展保证人范围,完善执行程序中的监督考察手段;增设羁押替代性措施的种类"监控行踪";规范监视居住的监视方法,统一指定居所设置。

无社会危险性被追诉人羁押替代性措施强制适用之反思

《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点办法》要求对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,应当适用取保候审、监视居住强制措施,这一规定的实施将会导致强制措施适用的普遍化、过度化,这一背离司法实践,违背刑事诉讼法理、违反刑事诉讼法的条文出台的做法是多重因素合力的结果,深层次原因是制度设计者偏颇的强制措施观念,根本原因则在于制度设计者固化的刑事诉讼理念,不能因应以认罪认罚为代表的合意式刑事诉讼的新发展,并提出与之相匹配的制度设计。以认罪认罚为代表的合作性刑事司法促进了合意式刑事诉讼与对审式刑事诉讼两种刑事诉讼模式的出现,并对既有的刑事司法治理方式与刑事诉讼理论构成冲击和挑战,未来应当运用新思维构建融贯、体系化的理论以适应新制度。

公司司法解散制度替代性措施的现实缺陷及完善思路分析

我国《公司法》规定,在公司司法解散之诉中,只有“通过其他途径无法解决”时,法院才会判决解散公司,这是出于最大程度维护公司主体资格的考虑,其本身具有不容置疑的合理性。《司法解释(二)》《司法解释(五)》也均明确:分歧股东以不违反法律、行政法规强制性规定的使公司继续存续时,人民法院应予支持。但是公司司法解散制度的替代性措施依然存在性质不明,救济措施不合理等问题。文章从公司司法解散制度替代性措施的缺陷入手,结合司法案例阐明替代性措施在实践中存在的问题,并尝试提出完善我国公司司法解散制度替代性措施的新思路。

新《刑事诉讼法》下我国羁押替代性措施的完善

羁押替代措施,作为未决羁押的一种替代性措施,在我国由于法律规定不够完备,导致替代措施选择上不够多样化、适用率低、适用不规范、决定程序缺乏监督和制约以及缺乏相应的救济程序等问题,虽然,新《刑事诉讼法》有关羁押替代措施的修改有很大篇幅,但是仍然不够彻底,文章就对我国现存的两种羁押替代措施如何进行完善展开论述。

我国羁押替代性措施设计之革新

羁押替代性措施作为刑事强制措施的重要组成部分,是刑事诉讼中各种非羁押性方法的总称,其制度功能在于限制审前羁押的适用,从而达到人权保障的价值目标。2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》对我国羁押替代性措施的设计进行了一定程度的完善,但并未从根本上改变其适用的困境,对此,应当因应羁押替代性措施适用的国际趋势,从理念、原则和程序等方面进行优化。

羁押替代性措施的涵义、模式与功能省思

羁押替代性措施是用以代替羁押而实现诉讼保障目的的各种非羁押方法。羁押替代性措施以满足羁押条件为前提,却与羁押存在本质区别,是通过附加一定的义务规范而在审前释放犯罪嫌疑人、被告人,强制性明显弱于羁押。羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式,侧重点有所不同,但均以诉讼保障和人权保障为目的,同时具有诉讼效益功能。我国《刑事诉讼法》将监视居住界定为逮捕的替代措施,可以有效减少逮捕适用,在保证刑事诉讼顺利进行之外,很好地实现人权保障目的。

在悄无声息中进行的死刑变革——作为我国死刑替代性措施的死缓制度考量

以死缓制度作为死刑替代性措施,是我国现行刑罚体系下的必然选择。死缓制度的一定内在张力而呈现的死刑性和非死刑性两种品格特征,使其本身就是死刑立即执行和无期徒刑及较长时间的有期徒刑之间的选择性过渡制度。死缓制度能够通过在我国司法裁判过程中的价值判断和规范建构路径悄然实现对死刑(立即执行)的实际替代。

非羁押性强制措施适用现状的调研报告

强制措施的适用既关系诉讼程序的进程,也反映办案机关的诉讼理念,更直接体现出一国刑事诉讼人权保障的现实状况。在中国,审前羁押已成为一种常态,高羁押、超期羁押等现象严重侵犯了犯罪嫌疑人的人身自由,违背了无罪推定原则的要求,成为司法改革亟待解决的难题。构建完善的非羁押性强制措施体系,扩大拘传、取保候审、监视居住措施的适用率,有助于缓解羁押难题,平衡惩罚犯罪与保障人权之间的关系。

司法解散的替代性救济措施探究

公司司法解散制度并不是解决公司僵局的最佳途径。公司司法解散制度适用得当,可以使得公司、股东利益得到良好的保护;但是若适用不当将对公司造成毁灭性的后果,或者权利滥用。因此,适用司法解散制度时应遵循主体维持、竭尽其他救济、利益平衡等原则,而国外还建立了恶意诉讼防范制度、股权强制收购制度、公司分立制度等替代性救济制度,以期解决司法解散异化所带来的问题。

司法解散公司制度下替代性救济措施浅析

新《公司法》第183条明确规定了法院可判令公司解散,这是我国第一次以法律形式规定司法解散公司制度。但应看到,该规定仍过于概括,尤其是替代性救济措施的缺失,在某些情况下可能造成对少数股东的不公平损害。故应在借鉴国外立法经验的同时结合我国实际,发展出一套司法解散公司制度下的替代性救济措施。

税务争议中的替代性解决机制研究

税务争议中的替代性解决机制是不同于传统解决方式而形成的非诉讼解决途径或多元化解决途径的总称。传统税务争议解决机制一般划分为复议和诉讼两种模式,但这仅仅是从裁决结果的角度予以划分,而忽视了税务争议从产生到解决各个阶段中多元主体通过不同措施实现多样化裁决方式和裁决程序即替代性机制的作用和功能。因此,替代性解决机制应当涵盖替代性机构、替代性措施、替代性程序、替代性方法等基本要素,并在明确基本要素的基础上论证兼容性和可行性,兼具域外的比较研究,进而探寻替代性机制的制度设计,完善纳税人的救济渠道和救济方式,推动税收法治的实现。

诉讼程序向督促程序转换机制之质疑

《民事诉讼法》第133条第1项规定的诉讼程序向督促程序转换机制,其立法旨趣在于,使符合督促程序适用条件的案件,尽量以督促程序解决,避免以诉讼程序处理此类案件所造成的不经济。然而,该机制在实务中极少适用,很大程度上偏离了立法的预设目标,其程序转换的顺序亦违背民事诉讼的审判逻辑,并且因欠缺具体的制度设计而存在难以克服的运行障碍。整体而言,诉讼程序向督促程序转换机制属于欠缺基本原理支撑的"政策性"程序改革。为促成"遵循司法规律推进繁简分流"之落实,可重新解读第133条第1项的规定,将"转入督促程序"的时间节点提前至立案环节;同时,可借鉴舍弃、认诺制度及简易判决制度,扩充没有实质争议案件的解决途径。

加拿大社区矫正介评

为了减少迅速增长的监狱人口数量,加拿大在刑事司法程序的不同阶段,广泛实施各种切实可行的拘禁替代性措施,处于社区矫正的罪犯人数明显超过监禁人数,其社区矫正工作已取得法律、经济、社会三重实效。在中国社区矫正的发展过程中,有必要结合中国自身国情与加拿大的经验,坚定不移地将这一既有益于犯罪人重返社会、树立生活信心,又有利于社会和谐的社区矫正工作做好。

劝返何去何从

劝返作为引渡的替代性措施之一,早在2007年的胡星案中就成功使用过。劝返较引渡和引渡的其他替代性措施,确实存在一系列优势,但它的困境也是显而易见的:其前提性条件的具备何其艰难;其是否像有的学者所说的那样应认定为自首;为何杨湘洪至今未被劝返。总之,充分比较劝返的利弊之后,我们是否继续不遗余力地对劝返措施进行提倡,如果提倡的话,如何提倡,则是不得不面对的问题。

公司僵局救济方式的比较分析

公司僵局是公司经营过程中极易产生、在实践中亟待解决的一个公司治理难题。公司僵局的本质在于公司治理机构失去行动能力而无法有效从事经营活动。世界各国对公司僵局救济方式的探究中起重要作用的有:赋予异议股东股权收购请求权,指定监管人和临时董事,引入退出权与除名权,公司分立等多种替代性措施,以及司法裁判解散等公力救济措施。各国救济路径为将多种替代性措施的私力救济作为司法介入的前提。因此,我国处理公司僵局案件时,应借鉴各国的不同方法,根据具体案情,将以上替代性措施作为裁判解散公司的前置性条件,以求更妥当地处理公司僵局问题。

国际刑事司法准则背景下中国保释制度之构建

自由权是一项基本人权。保障人权是国际刑事司法准则的最高价值目标,其中规定的对审前羁押的限制措施即为了使该项权利能得实现的保障之一。致力于该目标的实现,各国在其刑事诉讼中均作出了与之相符的合理设置。针对目前我国存在于刑事司法领域的超期羁押及刑讯逼供等顽症、设计出合理可行的羁押替代性措施,将是解决这一问题的关键。保释制度,作为一项完备的制度对于限制审前羁押有着极大的吸引力和优越性,认真研究好这一项制度并因地制宜地借鉴适用,将有助于我国在国际刑事司法准则的背景下解决好以上难题。

论我国公司司法解散制度的完善

公司的司法解散制度作为小股东的维护权工具和解决公司僵局的最终途径,有着不可替代的作用。在我国,公司司法解散制度还是个新鲜事物,必须从诉讼程序和清算程序两个方面进一步完善。公司司法解散制度作为一种极端的救济手段,适用上要慎之又慎,可以有两种替代措施:一是股东代表诉讼;二是股份回购请求权。