最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说

限制从属性说是德国、日本的通说。我国通说主张极端从属性说,但极端从属说会带来适用上的诸多不合理。有学者倡导最小从属性说,但最小从属性说根本不能明确共犯的处罚范围,故不宜提倡。国内虽没有学者明确主张一般违法从属性说,但在教唆自杀、教唆本犯等问题的处理上有所体现;一般违法从属性说根本无视构成要件的定型性,故不宜提倡。我国改采限制从属性说并不存在实定法上的障碍,我们应提倡限制从属性说。

网络犯罪参与行为性质的界定——最小从属性说的提倡与运用

随着网络信息技术的发展,刑事立法对网络犯罪进行了特别的规制。随之而来的便是学界对于网络犯罪参与行为性质的界定。共犯正犯化抑或实质共犯论的观点并不可取,该观点不仅动摇了共犯参与理论的根基,而且有扩张处罚范围之嫌,不利于实现刑法保障人权的基本原则。对于网络共犯的异变,坚持传统共犯身份认定模式,将网络犯罪参与行为认定为狭义的共犯既能正确解读刑法总则与分则中的相关规定,又能对刑法理论与司法实践做出有效回应。坚持共犯从属性是解决网络犯罪参与行为的基本前提。鉴于网络犯罪主体间的特殊性,将最小从属性说作为基本法理更为妥当,即只要正犯实施了符合构成要件的行为,网络帮助行为即可成立,而并不以正犯具备违法性为必需。量刑环节中,应判断网络犯罪各参与人当属主犯或是从犯。通过以最小从属性说为理论基础的身份认定与以共犯双层区分制度为立论前提的合理量刑是解决网络犯罪相关难题的理性之举。

限制从属性说的再提倡——以对最小从属性说的批判为重心

夸张从属性说强调因正犯身份而进行的刑罚加减对不具有该身份之共犯处罚具有连带作用,严格说来这并非要素从属性说的内容。主张共犯的成立要求正犯具有责任的极端从属性说,不仅违反责任个别原则,而且对正犯进行了不当定位,从而不当地扩大了间接正犯的范围。在要素从属性说上,基于以下几点理由反对最小从属性说而支持限制从属性说:(1)教唆或者帮助他人实施合法行为的,不能被评价为共犯;(2)主张共犯可以例外地阻却违法(共犯违法的相对性),本质上是承认共犯的成立以正犯行为具有违法性为前提,这正是限制从属性说的应有之义;(3)坚持行为共同说,并非仅仅要求构成要件行为的共同,而是违法行为的共同,这实际上也是对最小从属性说的否定。坚持限制从属性说,未必要求“一对多”场合下的各个正犯的行为均达到值得处罚的违法程度。

共犯最小从属性说的合理性分析

共犯的要素从属性说是为了解决要肯定共犯的成立,正犯行为需要具备何种要件的问题。目前共犯的要素从属性说的主要问题在于限制从属性说与最小从属性说的争论。限制从属性说虽然具有一定的合理之处,但在解决教唆或帮助他人实施合法行为等问题上值得商榷;而最小从属性说不仅可以明确共犯成立的条件,也能充分评价共同犯罪中各参与人的行为。故最小从属性说应该得到提倡。

最小从属性说的提倡:以对合法行为的利用为中心

利用合法行为的核心问题在于直接行为人的违法阻却事由能否连带作用于利用人。即便以结果无价值为基本理论立场,因为违法阻却事由判断的相对性等原因能够导致正犯合法而共犯违法情况的出现,所以,最小从属性说值得提倡。在根据优越利益原理而被正当化的事由之中,利用人虽不成立间接正犯,但是因其引起了法益之间的对立冲突状态,所以能够就最终结果承担共犯责任;在根据利益阙如原理而被正当化的事由之中,正犯与共犯的违法始终保持一致。

共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质

限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提,因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机,该说中有着眼于帮助对象必须是他人的"犯罪",主张帮助信息网络犯罪活动罪只是"帮助犯的量刑规则"的,也有以刑法分则条文的定罪机能为根据,提出"帮助犯正犯化"说的。但是,共犯的违法性不从属于正犯,正犯合法之时共犯亦可能违法,正犯违法之时共犯亦可能合法,因而应采取最小从属性说。在该说看来,帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上,具有正犯性,而在只有为他人"犯罪"提供帮助才能成立犯罪这一意义上,又具有共犯性,因而是一种介于正犯与共犯之间的"混合归责模式"。这种理解虽然看似违反形式逻辑,但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读,且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪,但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。

共犯的限制从属性说之坚持——以共犯违法相对性的扩张为视角

承认共犯违法的相对性对要素从属性中限制从属性说的通说地位形成了挑战。限制从属性说贯彻了共犯论"违法是连带的,责任是个别的"这一基本命题,但是在正犯具有违法阻却事由,共犯不具有违法阻却事由或者共犯具有违法阻却事由,正犯不具有违法阻却事由的实际问题解决上存在困境。站在规范论的立场上,共犯违法的本质是对其自身行为规范的违反,由于行为规范中也包括了结果的内容,因此,共犯违法的相对性包括人的违法与物的违法两方面内容。共犯的违法性是由自身要素决定的固有违法与起到消极限制作用的正犯违法共同构成的,在此意义上,限制从属性说仍然应当得到坚持。

网络犯罪帮助行为共犯的归责挑战及应对

与传统犯罪帮助行为相比,网络犯罪帮助行为呈现出危害性更大、独立性更强的特点。这给现行的共犯归责模式带来了教义学挑战,部分共同犯罪说面临难以构成共同犯罪的挑战,犯罪事实支配理论难以区分正犯与帮助犯,限制从属性无法回应违法相对性。采用行为共同说来解释共同犯罪的本质问题,可以解决难以构成共同犯罪的问题;采用形式客观说,可以明确区分正犯与帮助犯;采用最小从属性说,可以正面回应违法相对性问题。

间接共犯之中国境遇与处断反思

间接共犯近年来呈现理论研究缺浅而实务案例增多的趋势。间接共犯可以类型化为教唆教唆犯、帮助帮助犯之同种类间接共犯,以及教唆帮助犯、帮助教唆犯之异种类间接共犯。间接共犯之处罚根据,应当从因果共犯论之混合惹起说、共犯本质之最小从属性说加以说明。在我国"双层区分制"共犯立法模式下,通过解释刑法条文,可以确定四种形态间接共犯的定性和量刑:教唆教唆犯属于教唆犯性质,以其在犯罪中所起的作用(主犯、从犯或胁从犯)量刑;帮助帮助犯、教唆帮助犯、帮助教唆犯属于帮助犯性质,直接以从犯量刑。

网络犯罪“共犯正犯化”的反思与回归——以帮助信息网络犯罪活动罪为例

只有在"限制正犯"的概念下才存在正犯与共犯的区分,其本质是对构成要件符合性解释的不同;网络犯罪"共犯正犯化"的解释模式与立法范式是实质正犯理论的误用,导致共犯参与类型的弱化、网络犯罪范围的间接扩大以及法规范体系解释的不协调,这并非是化解网络犯罪共犯行为归责困境的妥善之法。当前应当立足我国立法体例,构建契合共犯双层分类标准的归责模式,采用最小从属性说弥合共犯与正犯的处罚间隙,承认片面共犯消除犯意联络障碍,从而实现网络犯罪共犯归责模式的理性回归。

分野与合流:单一正犯体系与区分制共犯体系的反思

犯罪参与体系的选择上,存在单一正犯体系与区分制共犯体系之争。自然意义上,行为人实施犯罪必须要利用工具,此谓单一正犯体系的逻辑起点;而区分制共犯体系通过规范将对不同的情形进行切割。在形式客观说的框架之下,两大体系的区分核心在于对构成要件的理解;随着实质客观说或支配说的兴起,两大体系的争议焦点落在"是否需要借力正犯-共犯框架以及共同犯罪框架"这一问题上,并在以此延伸出的具体问题上存在争论。但是,随着区分制共犯体系内部最小从属性说、行为共同说、因果共犯论等理论的兴起,两大体系在诸多具体问题上的差异已经越来越小。因此,两大体系的探讨本身不具实益,采取恰当的理论解决具体问题才是颇有裨益的。

论刑法中共犯的性质——实效主义法学视野下的分析

围绕共犯的性质,刑法学中存在着共犯独立性说与共犯从属性说之争。在共犯从属性说内部也未能形成统一。立足于客观主义刑法的立场,认可新行为无价值论和违法的相对性,在实效主义法学方法的分析方法下,共犯最小从属性说具有优越性。

共犯处罚根据论的反思与修正:新混合惹起说的提出

混合惹起说虽然是共犯处罚根据论的通说,但是其最大不足在于,无法有效应对新型网络共同犯罪。造成这种问题的根本原因是,混合惹起说以限制从属性说作为理论基础,主张只有犯罪结果对正犯与共犯而言均具有违法性,才可能处罚共犯。然而,既然共同犯罪的本质是行为的共同而非犯罪的共同,成立共犯理应只需从属于正犯的实行行为,而且,对正犯的违法性评价未必连带作用于共犯,因而可以采取最小从属性说,无须采取限制从属性说。如此,就需要对混合惹起说进行修正:处罚共犯,只要求犯罪结果对共犯而言具有违法性即可,无需对正犯也具有违法性。这样既可以有效地应对新型网络共同犯罪等问题,也可以对共犯故意创造"利益冲突状态"的行为作出准确评价。

网络平台不作为的刑事归责:理据、路径及限度

网络平台能够精确匹配供需,迅速提高社会资源的配置效率,对我国社会经济的发展作出了重要贡献。但一系列案件显示,网络平台不作为与重大法益侵害之间具有因果关系。不能以“中立帮助行为论”否定网络平台不作为的刑事不法性。具有作为义务是平台成立不作为犯的前提条件,作为义务在实质上来源于行为人对“结果发生原因的支配”。网络平台作为义务的内容在相关法律法规中已有明确体现,但形式上的义务必须接受实质义务论的检验。对于网络平台的故意不作为,存在正犯与共犯两种归责路径,正犯归责的法律门槛较高,在绝大多数情况下都应从共犯角度考察其刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪并非立法上对帮助行为的正犯化,按照该罪对网络平台不作为进行定性仍然是对共犯归责路径的延续。具有间接帮助性质的平台不作为也应被纳入刑法的打击范围。网络平台的过失不作为不可能成立刑事犯罪。

论间接正犯概念之消解

'间接正犯'是极端从属性理论下弥补共犯处罚漏洞的产物,本应随着极端从属性说的式微而退出刑法舞台,然而多数论者将'间接正犯'视为正犯反使其愈发扩张。事实上,关于间接正犯'正犯性'论证的观点难以自圆其说。立足于二元区分体制与限制正犯语境,间接正犯行为结构具有实行从属性特征,符合共犯从属性理论的第一层次要求,具备成立共犯的行为基础;于第二层次要素从属性中采取最小从属性说,在此观念下间接正犯概念失去适用的空间,原来的'间接正犯'类型行为可还原为共犯形态进行处理。具体而言,利用无责任能力者的场合、利用他人的错误的场合、利用他人的合法行为的场合、强制支配行为场合,幕后行为人应按教唆犯论处。