论未必故意与有认识过失之界限——以盖然性说为视角修正容认说

对于未必故意与有认识过失之界限问题历来存在着重大争议,归纳起来大体有两类观点:其一,去掉意志因素之界定;其二,带有意志因素之界定。行为人为实现其所'欲',而引发了一个事态的因果流程,虽然行为人并不想实现这个流程中的附随情状,但毫无疑问这个附随情状的发生完全是由于行为人有意启动这个因果流程导致的,在这个意义上来说行为人确实是故意的。但是因果流程启动之故意和危害结果之故意毕竟还是有所不同的,所以,应当结合行为人认知结果发生之盖然性和有意启动因果流程两个条件,直接推定行为人放任之意欲心态,这样既不会放纵犯罪,也不会过分的苛责行为人。其实,德国刑法理论把故意分为:侧重意欲因素的蓄意(第一级直接故意)与侧重认知因素的直接故意(第二级直接故意)。同样,本文把间接故意分为第一级间接故意与第二级间接故意,其中第二级间接故意就是本文所述的由盖然性认知因素主导的推定的未必故意。

间接故意理论之发展－兼论不确定故意、未必故意与附条件故意

我国现行刑法第十三条第二项之规定可以溯源至民国七年刑法第二次修正案，其中第十九条开始了对於故意进行立法定义的做法，并且於理由中将第二项规定唤为间接故意。然而，国内文献上在介绍该项规定时，却可以见到一个特别的现象，就是在说明上同时出现间接故意(dolus indirectus)、不确定故意(dolus indeterminatus)与未必故意(dolus eventualis)这三个用语，时常有加以混用之情形。这容易引发一个质疑，如果这三个名词是同义词，在概念的使用上显然没有必要，大可加以精简。而更启人疑窦的是，倘若这三个概念的确是同义词的话，为何三者其拉丁文之原文又各不相同呢？更别说偶而又再加入一个德文为表述方式的同义词－附条件故意(bedingter Vorsatz)，这不仅造成学术与实务上的困扰，也会构成学习上的障碍。 本文之目的即在於，将上述诸概念之历史脉络所进行的梳理，能够还给这些故意类型一个本来的面貌，或许可以做为实务与研究之参考，至於用语之抉择问题，则待日後凝聚共识。初步之结论如下，首先，间接故意与未必故意之间虽然确有传承关系，但是两者之实质意义内容仍有所不同。其次，不论是欲将确定故意与刑法第十三条第一项等同视之，抑或是欲以不确定故意对应第十三条第二项之内容，所得到的结论应该都是否定的，因为，用来对应的两者其各自的意义与范围彼此有所出入。而文献上将间接故意与不确定故意等同视之的见解，可以说是没有依据的。第三，就上述文献上所出现的这四种故意概念，我国刑法第十三条第二项的规定和未必故意之内涵应是最为相近的。

概括故意研究

概括故意是指行为人对于认识的具体内容并不明确,但明知自己的行为会发生危害社会的结果,而希望或者放任结果发生的心理态度。根据行为人认识的具体内容的不同,概括故意可以分为对行为认识不明确的概括故意、对行为对象认识不明确的概括故意以及对危害结果认识不明确的概括故意三种。对于概括故意的犯罪,应该考察行为人的客观行为及其结果,在概括故意的范围内按照主客观统一的原则予以认定。

网络共同犯罪中意思联络的重构

意思联络作为共同故意的特殊构成要件要素,在互联网犯罪中难以按照传统理论加以认定。我国实定法对意思联络已作出明确规定,在互联网犯罪的场合下也仍应坚持意思联络这一共同犯罪构成要件要素。呼应网络犯罪这一特殊场合,对意思联络应作符合时代要求的解读,对缓和说也应当作出肯定和拥簇。在意思表达形式上加入符号语言等新型沟通表意方式,故意的程度选择未必故意即可达到意思联络的缓和认定。对于处罚范围有可能扩展的风险,应通过个罪的考察加以限定。

关于德国刑法中故意的论争

德国学者对于传统故意学说有很多种论说。而目前有关这个问题的争论在德国刑法学界已经成为一个课题,而此种论争无疑对于目前英美法系举步维艰的故意理论研究大有裨益。尽管德国刑法理论界对于故意问题的研究投入了空前的热忱与努力,学说众多,但较为合理的是由沃尔夫根·佛莱彻(wolfgang Frisch)教授提出的相关学说。

论“存疑时有利于被告人”的原则与例外

“存疑时有利于被告人”的原则是司法文明的体现,但这并不意味着在案件中只要有疑问,就必然做出对被告人有利的裁决。“存疑”只是对定罪量刑有重要意义的事实的合理疑问。择一认定和未必的故意是存疑时有利于被告人原则的例外。

公务行为合法性认识错误问题的教义学分析

我国公务执法行为不规范的现象普遍存在,冒充执法人员诈骗的案件也频繁发生,这导致司法实务中经常出现执法相对人对公务行为的合法性产生认识错误的案件。对这一问题的处理结论,直接关系到罪与非罪的界限,因而具有重大实务意义。公务行为合法性的认识错误问题,与此要素在妨害公务罪中的体系地位密切相关。认为公务行为合法性是构成要件要素的观点,被认为存在刑事政策上的难题;而客观处罚条件说则会导致自相矛盾的结论,也无法妥善处理基于合理原因的认识错误;违法要素说没有成功区分合法性的基础事实和合法性的评价本身,并且与二分说一样,都建立在公务行为的合法性等于反抗行为的违法性这一错误假设基础之上。既然妨害公务罪的行为构造是反抗合法的公务行为,那么,公务行为的合法性就应该属于构成要件要素,至于构成要件要素说可能引发的刑事政策上的难题,可以通过行为人所属外行人领域的平行评价理论和未必的故意理论来解决。