对未送达行政行为作出撤销判决还是确认未生效——基于第38号指导案例及相关案例的思考

在我国法律实践中,未送达的行政行为通常被认定为违反法定程序的行为,且往往以此为由予以撤销。但撤销这种行政行为与行政行为送达后生效的效力制度相抵牾,且有时会给行政相对人、利害关系人带来不利影响,同时还会增加行政成本。其实,行政行为未送达的,可视为行政程序的中止,即行政机关不愿使其生效。由此,应将未送达的行政行为确认为未生效的行政行为,给行政机关预留一个继续送达的空间。如果行政机关再行送达的,可以使行政行为产生效力;如果行政机关不送达的,则可视为行政机关终止了该行政行为。不过,基于法律秩序安定性的考虑,在法律制度设计上,应当对再送达的期限有所限制,最多以不得超过法定期限六个月为宜。

未送达行政行为之裁判

现行司法实践中通常把未送达行政行为纳入行政案件的受案范围,一般判决行政机关败诉。对未送达行政行为做出实体裁判,无论做出撤销、确认违法还是确认无效判决,均弊大于利。对其如何裁判,不妨换个视角,从行政行为效力入手加以解析。未送达行政行为对行政相对人和第三人没有产生拘束力,对其他国家机关(法院和其他行政机关)也未产生构成要件效力和确认效力,经过360度无死角审视,未送达行政行为并未对当事人的合法权益产生影响,当事人不应针对其发起争讼。如当事人认为行政机关不依法送达行政决定或后续执行行为侵犯其权益,可以发起履职之诉,或将执行行为提交司法予以审查。另外,对于行政机关的继续送达行为,应分类区分处理,对于负担性行政行为不予容忍,而授益性行政行为可以继续送达。