论作为违约救济的获利交出

为预防与阻却违约获利行为,获利交出救济在理论上应运而生。不过,既有研究认为应适用获利交出救济的案型,均无需亦不应由此救济处理。一物二卖与节约履行的案型,由常规损害赔偿救济即可解决。对于守约方似无损失或损失难以计算的案型,则可由协商性损害赔偿处理。既有学说对获利交出救济的正当性依据、适用范围以及守约方保有得利之原因的论证都有缺陷。获利交出救济仅应适用于规则套利型违约。此类违约行为不仅损害交易稳定性,亦具有增加交易成本、减少交易的外部性而需予以预防。违约使用、履行欺诈、利用限制赔偿规则、实际履行排除规则、违约金调整规则牟利,均属于此类违约的典型情形。