浅析“保护伞条款”的适用范围

"保护伞条款"在双边投资协定中极其常见,使促进了国际直接投资的迅速发展,但是解决国际投资争端中心(ICSID)对两个案件裁决的冲突和协调体现了"保护伞条款"在适用中并无统一标准。因此对于兼具资本输入国和资本输出国的中国,在签订BIT时应更多的关注"保护伞条款"。文章以三个有代表性的案例为切入点对保护伞条款的适用进行论证,并提出自己的建议。

论ICSID对违反合同之诉的管辖——基于对ICSID仲裁案例的梳理

投资者与东道国之间的合同争端是否受ICSID管辖是'一带一路'战略下的重要法律课题。从ICSID仲裁实践来看,对该问题的回答最终是要解释BIT中心条款中'同意'的涵盖范围、BIT中心条款与合同管辖条款的关系,以及BIT协议中保护伞条款的内涵。一定程度上会受到投资协议及BIT条文之用语、措辞的影响。而ICSID在进行上述解释时,存在着不同的倾向,比较合理的解释路径是要平衡投资者的程序选择权与东道国对外国投资进行规制的现实需求,并对保护伞条款的适用范围和条件加以限制,包括程度要求、形式要求和性质要求。我国在与'一带一路'国家进行BIT条约谈判过程中应当谨慎拟定ISDS条款,务必结合自身经济发展的现实状况和长远目标,以及同缔约对方的经济往来情况,进行全面的利益权衡。而我国投资者在与'一带一路'国家签订投资合同时,则应当努力寻求将中心条款纳入到投资协议中,确保ICSID对违反合同之诉的管辖权。