第三方平台商标间接侵权的过错推定——兼评《电子商务法(草案)》第19条第2款

是否具有主观过错,是判定平台商承担侵权损害赔偿最核心也最具争议的要件。著作权与商标权在排他权利类型上存在重大差异决定了后者无法规制"通过网络以信息形式"实现的行为,平台商关于商标侵权的认定存在着不小的技术难度,况且它也没有资格做出这样的法律事实判断,一次用尽的权利限制更为侵权判断增添了不确定因素,因此《电子商务法(草案)》的规定不妥。平台商经通知未移除只是不能进入"避风港"免责却不能依此贸然推定过错,此外商标领域中红旗原则适用空间也更狭小。平台商检查监控义务由法律强制规定虽有不妥,但该义务可以源于合同约定。