论中国古代刑法典中的概括性禁律——以《大清律例》为例

中国古代成文刑法典中的概括性禁律源远流长。在中国的传统语境中,概括性禁律的产生具有必然性。借助于司法过程的展开,概括性禁律不仅发挥着在疑难案件的审谳中建构法律推理大前提的功能,而且对礼教秩序和皇权具有补充性维护作用,并为司法擅断提供“合法性”依据。

论清代“违制律”的功能及其转换

"违制律"是中国古代律典中的一款较为特殊的法条。它具有两种法律功能,其本源功能是维护君主的命令得到遵循和执行,其延展功能则是指它具有广泛涵摄性的概括功能。在清朝,"违制律"因其笼统性和灵活性而被广泛应用到对国家和社会的统治中。"违制律"之所以能从一款维护皇权的法律规则演化为一款具有概括性功能的法律规则,其背后离不开皇权的推动。"违制律"概括性功能的取得是通过谕令诏旨的法制化和遵循"先制"两种方式实现的。通过在谕令诏旨中频繁使用和不断立法的方式赋予并扩大"违制律"的涵括功能,反映出统治者将之视为一种统治工具。而"违制律"赋予皇帝和官员们对一些案件定罪量刑时的随意性和不可预期性则更体现了中国古代的法治特性是一种人治指引下的法治。

规则与秩序:清代“不应为”律司法运作实态研究

自唐代律典正式设置"不应(得)为"律始,至清代《大清律例》"不应为"条的存在,作为兜底条款的"不应为"律通过不断增修新例以强化其"庶补遗阙""以德礼坊民"功能的实现。本文通过《大清律例》中有关"不应为"条规定的律例梳理,对《刑案汇览》《刑部比照加减成案》以及地方档案的整理,发现该条在法律文本的规范与司法实践中具体操作存在不一致的情形。这是统治者试图赋予司法官员揣摩立法原意,准确适用自由裁量权,达到案件依其轻重处罚,实现司法公允。这种立法目的也是现今国家立法需不断思考的问题。