试论法律渊源的识别

法律渊源指能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式,其本身是多元和开放的。确立法律渊源识别的一般条件,正确识别包括制定法、判例法、习惯法、权威法学理论等多种形式的法源,对于拓展我国法律渊源的范围,使各种社会关系和社会问题得到及时的法律规制是十分重要的。

论司法解释之法源地位

司法解释在法律适用中一直发挥着十分重要的作用,但是在中国语境下的法律渊源中,司法解释是否属于法的正式渊源一直是个有争议的问题。本文通过法理分析和多方面的调查认为:司法解释应属于正式法源。

论民事政策法源性的考量与检视

我国学界对民事政策是否具有法源地位存在截然不同的认识,但民事政策在现实生活中所发挥的调整作用毋庸置疑。大量存在的民事政策对民事立法和司法产生了深刻影响。从历史和现实的角度考察,将民事政策界定为民法非正式法源,有利于民法的价值目标和调整功能的充分实现。

民法法源缺失“法理”之思考

我国现行《民法总则》第十条将习惯确认为民法法源,是我国法律适用的一大进步。但并未对法理作出规定,致使法理并未成为我国民法之法源,而我国司法实践中也存在法理作为民法法源之典型裁判。本文即针对这一情况,对《民法总则》第十条的规定展开反思,从比较法的视野结合案例论证法理能否成为民法之法源、如果法理可以作为法源又如何具体适用、民法法源中缺失法理会带来哪些影响等问题。

社会一般道德的法源地位及其功能

在正式法源与非正式法源传统二分的法治话语下,一些重要的社会道德被学者当成正式法源,理由是其已融入法律体系且作用方式类似于法律原则。此类道德原则对司法而言固然重要,但这种做法混淆了法律原则与道德原则、模糊裁判根据与裁判理由的界限、侵损依法裁判的司法立场,正式法源论的立场难以站得住脚。鉴于传统法源二分法存在的弊病,效力法源和认知法源的新分类在一定程度上能澄清混乱和划定法源边界。与法体系有直接或间接关系的社会道德归属于认知法源,它们主要扮演裁判理由的角色,在一定条件下也可转化为效力法源或与效力法源一起发挥作用。在正式法源阙如时,可优先考虑转化作为认知法源的社会道德,紧接其后再考虑将其他与司法和法体系关联紧密的道德转化为法源论据。社会一般道德虽不必然具有效力法源身份,但不妨碍通过司法转介技术重新发掘其法源性功能。

刑事司法裁判中会议纪要的应用、反思及规范化建议

近年来,不同层级司法机关发布的会议纪要,对刑事司法个案裁判的作用越来越得以显现.司法机关会议纪要在司法裁判中被明确或隐性地援引适用,深刻地影响着刑事个案的司法结果,然而,其法律性质和法源地位界定却不明确.一方面,不应认为其属于司法解释,具备正式法源的地位;另一方面,应在规范治理的前提下,客观地承认并明确其作为非正式法源的现实地位.从治理对策上看,应当进行必要的清理工作,限制其出台主体和调整事项范围,建立统一的司法机关会议纪要公开制度,并厘清司法机关会议纪要与其他法源特别是司法解释、指导性案例等司法规范性文件的关系.

行业标准在行政诉讼中适用的若干问题研究

一、问题的提出——行业标准对法院是否具有约束力2011年10月初由于北方地区灰霾天气频发,称为灰霾'元凶'的细颗粒物PM2.51受到空前关注,而在一场场关于美国使馆和北京市环保局监测数据谁更准确的辩论中,PM2.5这个专有名词逐渐被公众所熟知。但当时我国施行的《环境空气质量标准》中并未将PM2.5纳入强制监测范围( 直到2012 年2 月,PM2. 5 才正式被纳入《环境空气质量标准》规范) ,所以在一段时间内,从民间到专家都在呼吁政府尽早出台PM2. 5 的评价标准,并公布对其的监测结果。