程序性正当程序的悖论与重构

在法治现代化不断发展的过程中,法律程序,特别是程序性正当程序的重要性被论者反复加以强调,甚至被上升为法律的真髓所在。但实践证明,程序性正当程序同样是一个利与弊的集合体,它最为致命的缺陷在于无法面对需要加入人性化考虑的各种偶发事件。因此,单纯地追求程序性正当程序仍然有可能导致悖论的产生,导致与其所预设的不一致的结果出现。发现这一悖论并设计弥补方案,是完善法律程序理论与实践的一项重要工作。

正当程序:作为概括性人权保障条款——基于美国联邦最高法院司法史的考察

美国联邦宪法上主要的概括性人权条款系正当程序条款而非第九修正案,国内学界对此存在模糊认识。"实体性正当程序"虽因早年的洛克纳案件而广受诟病,但经过一系列判例的发展,最终被确立为论证《权利法案》未列举基本权利的"独立渊源";而"程序性正当程序"则通过联邦最高法院在一系列判决中所作的"并入",最终涵盖了《权利法案》明文列举的多数基本权利;"实体性正当程序"和"程序性正当程序"的发展脉络最终在罗伊诉韦德判决中实现"汇流",从而奠定了正当程序条款作为概括性人权保障条款的地位。正当程序条款中"自由"概念的涵义为新权利的论证提供了实质论据,进而决定了这一条款的权利保护领域。

完善正当程序原则下的未成年人刑事诉讼程序

未成年人刑事诉讼程序的本质目的是以追究犯罪和保障未成年人权利为双重目标,但未成年人刑事诉讼程序却需要与成年人的正当程序性保护有区别,在遵照"教育为主,惩罚为辅"的原则下,未成年犯罪人应当注意更加规范的程序性保护。实践先行而后立法是少年刑事司法改革的一个显著特征。为防止立法上的缺失与实践中的不规制所增加的合适成年人参与制度错位和被规避的风险,应在具体操作上尽量体现、维护涉案未成年人之权益。检察机关要在落实专门机构设置,把握未成年人特殊检察政策的要求,进一步健全和完善"捕诉监防"一体化工作模式方面进行深入的探索和思考。我国《刑诉法》第271条对未成年人附条件不起诉的条件进行了严格的限定,这为未成年人附条件不起诉制度的实施提供了法律上的依据。然而,我国这项制度与发达国家"缓诉"、"起诉保留"、"起诉犹豫"等制度相比,差距甚远,有待进一步完善。通过批判继承国外的制度设计和实践方案,应当从实体内容和程序构造两个方面改造并完善我国的未成年人犯罪记录消除制度,并将裁量的立法模式纳入其规范构建之中。

正当程序及其法理阐释

正当程序条款对美国经济、社会、政治领域产生了广泛和深远影响。正当程序条款最初限于程序性正当程序,后经由法院的解释扩展至实体性正当程序。程序性正当程序和实体性正当程序的理解和适用存在着不同的观点,后者的内涵更具争议性。程序性正当程序包含通知、听证、中立等要求。传统上,法院以合理性审查和严格审视作为实体性正当程序的判断标准。近期法院逐步放弃了严格的"基本权利"的思路,倾向于在被侵害的权利的重要性和政府行为的正当性之间寻求平衡。

宪法上的正当法律程序:“三一集团诉奥巴马案”评析

正当法律程序规定在美国宪法第5和第14修正案之中,是美国宪法和法律在实施运行中经常提及的一个术语,但宪法本身却未明确其定义。经过法院几个世纪以判例形式的解释,现正当法律程序有两个层面的涵义,即程序性正当程序和实体性正当程序。前者指当事人的权利受到限制或者剥夺时应当受到正当程序的保护,如有权被告知理由、提出要求或者辩护等;后者指任何人的生命、自由和财产的权利不应被专横剥夺。在"三一集团诉奥巴马案"中,哥伦比亚特区联邦上诉法院最终裁决总统令未经正当程序剥夺了Ralls Crop.受宪法保护的财产权,意味着总统令在法律意义上已经失效,从而重申了正当法律程序对公民宪法权利保护的理念。

正当程序论纲

正当程序的发展过程亦同时是其涵义拓展的过程。正当程序的发展表明其是一个动态发展的体系,正当程序的程序性涵义是其本源,人权保障是其核心命题。我国应当结合现有法治情况,逐步形成正当程序理念,并实现正当程序的制度化和宪法化。

论行政正当程序的预防腐败功用

当代行政法体现了正当程序价值理念的行政公开、公平、公正原则,要求行政权力的行使,始终以尊重个人主体尊严和保护个人权利免受公权力的不当干预和侵害为目标。保障行政相对人权利是正当程序适用的核心问题,也是有效预防腐败的关键所在。为此,应制定统一的行政程序法典,以正当程序规范执政党的执政行为,严格领导干部公开选拔的正当程序。

英美“程序正义”理论与实践及其启示

程序正义的理念在英、美两国具有悠久的历史,并且贯穿于两国司法实践中。英美法对程序的重视超过了对实体的重视。认为程序才是最可靠的,没有正确的程序,就没有正确的结果,只要程序是正确的,结果必然是正确的。我国有重实体,轻程序的法律传统,对界定权利义务的过程和步骤关注不够。在新的历史时期,推行程序正义,必须确保程序法律制度的健全和程序原则及制度的落实,确保审判方式改革向强化程序方向迈进。

我们离“正当”程序有多远?——《普通高等学校学生管理规定》中有关程序性条款评析

真正意义上的正当程序原则包括程序性正当程序和实质性正当程序,两者一个是形式一个是内容,相辅相成,缺一不可。新《普通高等学校学生管理规定》虽然确立了正当程序原则,但由于其在程序性正当程序中,缺乏中立的裁判者和公正的听证程序,在实质性正当程序权利中,没有保证学生享有“沉默权”和反对“自证其罪”的权利,因而新《普通高等学校学生管理规定》离真正意义上的正当程序原则还有相当的距离。

论美国的程序性正当法律程序

当国家机关对任何人实施任何有不利影响的行为时,正当法律程序条款就要求程序上的公正性,以保证施加管制或剥夺权利的过程的公正。美国最高法院根据不同时期社会需要,不断扩大正当法律程序保障的范围,其实质也是在不断扩大生命、自由和财产的范围。可见,美国的程序性正当法律程序不同于大陆法系的程式化诉讼程序,其意涵和价值相对后者有着更大的宽度和广度,更具开放性、灵活性和创造性。

美国行政法中程序性正当程序运作考察

美国行政法中程序性正当程序的运作能够体现其宪法中的自由价值。本文以确立该程序具体要素的判例为线索,介绍美国行政程序法中程序性正当程序的制度价值、适用范围、适用条件、保护法益、衡量标准、程序内容等内涵,归纳其运作步骤。反观我国行政程序存在诸多不足,集中体现为行政程序的立法缺失。以此结合美国行政法中程序性正当程序的经验,获得对中国行政法中正当程序制度建构的有益启示。

正当程序理念下的执行转破产机制:基于法理视角的反思

最高人民法院创制的执行转破产程序是政治动员之下的非常态之举,它因应功利主义导向下贯彻国家供给侧结构改革、解决执行难和法院绩效考评问题的需要而产生,缺乏正当性支撑,亟需通过正当程序理念加以修正。正当程序所内含的程序性正当和实体性正当不仅从微观层面调整执转破程序规则,更从宏观视阈重新定位法院在国家治理体系视阈下的诉审商谈型和政策实施型的角色。但不论是贯彻供给侧结构性改革,还是健全市场主体的救治和退出机制,执转破都不是长远之策,从根本上讲,还需要依靠市场化破产以提高破产程序适用率,改变以往以指令法理为主导的破产制度,转向侧重市场法理,唯有如此,才是实现程序性正当向实体性正当转捩的必由之路。

监听侦查的法治实践:美国经验与中国路径

20世纪50年代,我国侦查机关就开始采用耳目监听等秘密方式收集违法犯罪证据。20世纪90年代至21世纪初,国家安全机关、公安机关、检察机关的监听侦查行为相继得到合法化。在这一合法化过程中,我国监听侦查法治实践主要从构建"附需要理由的严格批准程序"和满足"侦查犯罪的需要"的实体性程序这两个方面展开,公民宪法上的隐私权并未在这一过程中得到体现。为保护公民宪法上的隐私权免受监听侦查权的任意侵害,我国监听侦查法治实践应沿着程序性正当程序与实体性正当程序的构建渐次推进。首先,发展宪法上隐私权对监听侦查的防御功能;其次,通过不同层级法院许可令的构建,创设程序性正当程序的控权机制;再次,通过廓清犯罪调查的一般需要与超越法律执行一般需要的特别需要之间的界线,建立隐私期待的适当性和"特别需要"原则这两个实体性正当程序审查标准。