论公民服公职权的正当限制——兼与李少文同学商榷

公民服公职权具有相对性,可以通过法律对其予以限制。我国在中央机关公务员报考条件中设置的两年基层工作经历的限制,是为了增强中央机关公务员对基层工作的了解,以提高其服务水平和服务能力,具有目的适当性;比较而言,尚无其他途径可资利用以达到同样效果,故这种限制有其必要性;同时,这一限制的手段与目的之间也大体体现了均衡性。因此,这一限制符合比例原则,系对公民服公职权的限制,而非歧视,具有实质正当性。但是,从目前来看,这一限制违反了法律保留原则,缺乏形式合法性,应当通过立法予以改进。

日本不正当交易限制的法律规制及宽大方针

不正当交易限制是日本《禁止垄断法》严格规制的事业者间合意限制竞争的垄断协议行为。对于该行为,日本采取实质性限制竞争及原则违法的规制原则,及行政处罚为主、刑事制裁为辅的制裁措施。其中,行政罚款根据不同产业领域、企业规模,按照各自固定的比率征收;刑事责任则根据公正交易委员会的专属告发,对恶性卡特尔处以5年以下有期徒刑及500万日元以下罚金。同时,为有效抑制不正当交易限制行为,日本还建立了加罚制度和宽大方针。

刑事诉讼中的证据自由及其限制

所谓证据自由,指在刑事诉讼中,法律及判例原则上不对证据形式作特别要求,犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明。证据自由是各国刑事诉讼对证据资格的普遍设定,是现代刑事证据制度体系下刑事程序特质、刑罚效率追求及揭示案件真相的必然要求。但证据自由亦应遵守"权利保护"及"司法尊严"的正当性要求。我国刑事诉讼采用可采证据枚举模式,与刑事证据自由原则构成尖锐的矛盾,不符合现代证据制度的要求,理应作出修改,确立证据自由原则及其相应的保障体系。

限制抑或形成:论关涉基本权利法律之功能的二元性

关涉基本权利的法律具有两方面的功能:其一,对基本权利施加必要的限制;其二,形成基本权利之内容。两种类型的法律存在着一定的界限,必须加以界分,否则将会侵害到公民的基本权利。

“未依法为劳动者缴纳社会保险费”解除劳动合同的适用条件研究

当前我国司法实践中对《劳动合同法》第38条第3项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”而导致劳动者解除劳动合同这一事由,存在较大的裁判分歧。分歧类型主要包括完全未缴纳、未完全缴纳、对缴费金额存在争议以及对应办理险种的争议。产生这一分歧的原因是立法上对于该解除事由的构成要件规定过于简略,缺乏必要的文义限定和实质正当性因素限定。基于文义解释和对司法裁判中呈现的正当性因素讨论,该条文中“未依法缴纳社会保险费”的适用范围,应当是完全未为劳动者缴纳社会保险费的情形,同时应当考虑用人单位的主观过错程度、用人单位欠缴金额的数额、用人单位的补正意愿等因素,决定是否允许劳动者根据该条解除劳动合同。

论行政法视角下的类推适用之正当性

类推适用,是指法官受理的案件在法律上未有规定时,采用类似的案件的法律规则裁判本案。在作为公法的行政法领域中,类推适用同样具有其得以存在的正当性。行政法领域中类推适用存在的正当性理由包括制定法不可避免存在法律漏洞、类推适用本质上并未立法的民主性原则及法律的安定性原则。但是,作为公法的行政法领域因其性质而受到法定主义的限制,这种限制体现在类推适用上即为类推适用仅存在于授益行政行为中。

民初报律风波透视

民初报律风波是由人权思想和人民主权思想在新闻立法上的不同观点引起的。报人从人权思想出发,认为言论出版自由是天赋人权,制定报律即是对言论出版自由的侵犯,主张新闻不立法。政府从人民主权思想出发,认为言论出版自由是一种公民权利,为了保证这种权利不危害国家安全、社会秩序和其他公民的合法权利,要对其进行限制。

日本串通招投标规制机关研究——兼论我国立法时如何借鉴其优长处

在日本,串通招投标作为不正当交易限制,即卡特尔一种,由日本《独占禁止法》规制。该法的规制机关———公正交易委员对串通招投标行为进行规制,并居于中心地位。该机关享有广泛的权限,除享有行政权外,还享有准司法权和准立法权,并以合议制的方式独立地行使职权。基于日本的经验,我国也应建立统一、集中的规制机关。

日本《禁止垄断法》罚款及其减免制度研究——兼谈对我国《反垄断法》相关制度的借鉴

在日本,禁止垄断法上的罚款制度除剥夺垄断行为不正当经济利益外,还具有行政制裁的性质。该制度适用于不正当交易限制和支配型私人垄断,并且仅限于与价格有关或可能影响价格的行为类型。根据不同的产业领域及经营者规模对垄断行为设定固定的、同一的罚款比率,起算点从违法行为实施之日起开始计算,公正交易委员会无任何自由裁量权。为了解决不正当交易限制行为隐蔽、难以取证的执法困境,日本于2005年引入并建立了完善的罚款减免制度。

私人垄断的新发展

截至到1996年底,日本禁止私人垄断领域发展缓慢。笔者以日本医疗食品协会案件为线索,围绕主体、市场划定、排除竞争行为、支配市场行为、竞争的实质性限制、私人垄断与不正当限制竞争的关系这些争议焦点对该案件的裁决进行探讨,为禁止私人垄断提供借鉴。

从宪法规范释析科研自由权的边界——基于基因编辑婴儿事件思考

虽然科研自由权作为文化权利的子权利在我国《宪法》中有明确的规定,但它应当受到限制。对科研自由权进行限制是为了维护人类生存、人的尊严和保证科研的良性发展与规范科研秩序的需要。科研自由权应当接受我国《宪法》中人格尊严条款、人权条款、公共利益与他人合法权利、公共秩序和公共道德的限制。为了维护人类尊严,宪法学必须谨慎处理好科研自由权与其他权利的关系,既要保证科研自由权得到充分地行使,又要保证科研自由权不会侵犯到人类的尊严和自由。

适应与自主之间的德国基本权利教义学——德国国家信息行为的宪法教义学建构

德国联邦宪法法院基于国家信息行为的三方性特征在合宪性审查中采用了偏离自由权三阶审查模式的回应方式:增加了"保障内涵"(Gewhrleistungsgehalt)的审查标准,同时把"侵害"(Eingriff)概念扩展为"损害"(Beeintrchtigung)并以宪法未明文规定的"国家领导任务"(Aufgabe der Staatslei-tung)建构国家信息行为的正当性基础。在观察基本权利教义学结构与面貌变动的基础上明确了:基本权利教义学以提供理性化之法律适用并达成个案之基本权利保障为目的,面对多变的国家行为形式具有开展的弹性与适应变迁的可能性。

日本反垄断罚款制度改革及对我国的启示

为适应复杂化的经济环境,扩大经营者与公正交易委员会的有效合作,日本开始着手对反垄断罚款制度进行体系化改革。该改革加大了对违法行为的追责力度,重视与违法经营者的调查合作,摈弃了原本“一律的、划一的”罚款计算征收办法,有效平衡了罚款的严厉性、确定性和灵活性之间的关系,具有良好的制度经验。针对我国目前反垄断罚款制度中存在的计算基础模糊、比率浮动范围过大、减免规则缺乏可预测性、配套保障制度不到位等问题,可以借鉴日本改革内容进一步明确“经营者上一年度销售额”的具体范围,强化对罚款征收比率的技术性处理,细化反垄断宽免中各考量因素的减免幅度,从而制定具体的、可操作性强的经营者信息及违法行为证据保密制度。