单一正犯体系的反思性检讨

我国于共犯体系的选择上存在单一制与区分制两种不同主张。近年来,双方的理论对立逐渐深化且仍然激烈。对单一制作出系统性反思与检讨,既有利于廓清理论争议,也是抉择所需。经反思,在观察视角层面,单一制无视共同犯罪的团体性本质;在立法层面,单一制与我国立法进程及胁从犯规定不符;在理论层面,单一制无法真正引入归责理念,并且存在不当扩大、缩小处罚范围以及不能合理说明身份犯共犯的可罚性之缺陷;在实践层面,单一制不具有量刑以及主犯、从犯刑事证明指导功能。应从共同犯罪的团体性本质出发,构建中国特色“主—从”区分式共犯参与体系。

单一正犯体系的类型化考察

单一正犯体系是与区分制共犯体系相对的犯罪参与体系,可以分为形式的单一正犯体系与功能性单一正犯体系,这两种类型既有相同点,又有不同点。从立法论上看,功能性单一正犯体系在构成要件层面区分不同的犯罪参与形态,从而更有利于保障法治国家的明确性,因此是值得采用的体系。

单一制正犯体系之质疑——兼论我国犯罪参与体系的归属

单一制正犯体系近来引起了国内学者的关注,学者们主张我国立法也属于单一制正犯体系。单一制正犯体系由于其自身的理论基础不牢固,片面追求克服处罚漏洞而又不能完全消除处罚漏洞以及有损构成要件定型性等诸多缺陷,并不值得提倡。我国刑法规定及其司法适用说明我国属于区分制正犯体系。以区分制正犯体系的立法为基础,构建精致化的理论体系是我国共犯理论体系今后应当努力的方向。

论单一正犯体系视域下间接正犯概念之否定

对犯罪参与问题中最为棘手的利用他人犯罪现象,区分制立法往往使用间接正犯理论加以处理。但考虑到我国单一制的犯罪参与立法现实、间接正犯理论存在的缺陷与我国刑事司法实践并无使用间接正犯概念弥补处罚漏洞的需要,宜对其作出否定性清理。同时,对于大陆法系国家刑法理论意图通过间接正犯概念解决的八种"支配型"利用他人犯罪的行为类型,运用单一制理论同样可以作出科学、合理且不逊色于区分制立法与理论的处理结果,实现罪刑均衡。

单一正犯体系初论

虽然单一正犯体系将所有提供原因力贡献的参与者都视为正犯,但不妨碍在不同的行为人之间进行区分,该体系最大的优点是省去了正犯和狭义共犯的区分,最大的缺点是弱化了构成要件行为的概念;我国采取的是二元区分体系,但是因为带有单一共犯体系的某些特征,导致共犯认定上的一系列难题。

评单一制正犯体系与我国共同犯罪体系的归属

我国刑法对共同犯罪的规定为单一制正犯体系提供了想象空间。单一制正犯体系的突出优点在于克服了正犯和共犯区分上的困难,但缺乏牢固的理论根基、可能损害构成要件定型性、将区分制共犯体系的困难推后至量刑阶段。基于伦理和道义的考量、实定法的考察和规范论的依据,我国宜选择区分制共犯体系。

分野与合流:单一正犯体系与区分制共犯体系的反思

犯罪参与体系的选择上,存在单一正犯体系与区分制共犯体系之争。自然意义上,行为人实施犯罪必须要利用工具,此谓单一正犯体系的逻辑起点;而区分制共犯体系通过规范将对不同的情形进行切割。在形式客观说的框架之下,两大体系的区分核心在于对构成要件的理解;随着实质客观说或支配说的兴起,两大体系的争议焦点落在"是否需要借力正犯-共犯框架以及共同犯罪框架"这一问题上,并在以此延伸出的具体问题上存在争论。但是,随着区分制共犯体系内部最小从属性说、行为共同说、因果共犯论等理论的兴起,两大体系在诸多具体问题上的差异已经越来越小。因此,两大体系的探讨本身不具实益,采取恰当的理论解决具体问题才是颇有裨益的。

单一制正犯体系与区分体系的优劣分析

各国刑法对于犯罪参与体系的规定有所不同,大致分为单一制正犯体系和区分体系两种,两大体系有其各自的特点。学届对于我国犯罪参与体系属于哪一个体系有所争议。本文将介绍单一制与区分制的内涵,比较二者的优劣之处,并对我国犯罪参与体系更适于或者应该归属于哪个阵营进行分析与划定。

间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角

"间接正犯"是德、日刑法学为弥补限制的正犯概念与极端从属性说所带来的处罚漏洞,而不得不提出的"补救概念"。尽管间接正犯的正犯性无法得到合理论证,承认间接正犯概念会产生许多弊病,甚至会动摇区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的根基,因而早就有学者从不同立场提出了取消间接正犯概念的观点,但由于间接正犯概念具有弥补区分制缺陷的功能,所以,在采取区分制的德、日,还不得不保留这一概念。我国刑法在犯罪参与体系的问题上,采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系,因此并无间接正犯概念赖以依存的法律基础;在我国,采用间接正犯概念不仅不能合理解决相关问题,而且在处理有关案件时存在明显的弊病;在不采用间接正犯概念的同时,运用单一正犯体系,反而能更好地解决相关问题,还有操作更为简便、易于司法人员掌握执行的优点。

统一正犯体系之评估

统一正犯体系以扩张正犯概念为前提,不作正犯与共犯之间的区分,如此做法,能化解德、日区分制体系下正犯与帮助犯之界限、教唆犯与间接正犯之界限、过失共犯等诸多难题;且从外观表现上,显得更为经济、便利,逻辑上亦更为通畅。但其在着手之标准、特定参与类型的除罪化、量刑事由等方面也面临一定的困难。

我国刑法没有规定共同正犯——单一正犯体系的视角

主张我国刑法也是采取区分制犯罪参与体系的论者,有的认为我国《刑法》第25条、也有的认为第26条是关于共同正犯的规定,并以此作为我国刑法采取区分制体系的重要法律依据。但是,我国《刑法》第25条、第26条均不是关于共同正犯的规定。不仅在这两个条文中找不到“共同正犯”或与之含义相同的词语,而且对这两个条文所指涉的犯罪参与人,也没有类似德、日刑法“依正犯处罚”的规定;况且,采取单一正犯体系的我国刑法,并不会有区分制体系的刑法所特有的那种关于共同正犯的规定。根本原因在于,区分制体系下须用共同正犯的规定和理念来解决的定罪处罚难题,在我国的单一正犯体系下并不存在。

二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考

单一制内部存在形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系两种具体类型,二者虽均属单一制,但在定罪阶段是否要对犯罪参与人进行形式上划分的问题上存在争论。从我国《刑法》第25条的规定和处理共同犯罪的刑事司法实践来看,形式的单一正犯体系更符合我国国情。在多人共同参与犯罪的场合,为了继续维持刑法分则条文在确定具体犯罪构成要件行为时的标准作用,刑法总则对其进行了修正,这种修正不仅符合了著名的"犯罪参与二重性理论"、维持了刑法分则条文内涵的确定性和立法模式的稳定性,也使得兼顾刑法总则与分则不同意蕴的"二元的形式单一正犯体系"概念的提出具有合理性,这是对犯罪参与体系问题进行二元论研究的一种新思路。

单一正犯体系的危机与突围:归责体系的构建——兼与何庆仁教授商榷

目前我国关于犯罪参与问题的理论研究多集中于单一制与区分制各自理论体系的介绍和二者之间相互融合的可能性探讨,理论深度稍显不足。刑法的规范属性与价值属性决定了单独适用以条件说为基础的事实归因思路来判断犯罪参与人的刑事责任,容易扩大刑法的处罚范围,不利于保障人权,而归责思想在该项研究中的缺位可谓一大遗憾。形式的单一正犯体系与(客观)归责理论之间并不存在隔阂和天然障碍,批评者认为形式的单一正犯体系不是归责体系的论断可能并不正确,也不客观。客观归责理论是实质的构成要件理论,形式的单一正犯体系与客观归责理论的融合是一种双赢选择。

间接正犯泛化与统一正犯体系的确立

间接正犯是大陆法系国家犯罪参与理论中一个非常重要的范畴。伴随犯罪支配理论的兴起,间接正犯的内涵发生了重大变化,其外延也呈现泛化趋势。间接正犯泛化不仅使正犯与共犯的界限愈显模糊,而且侵蚀并瓦解了限制正犯概念及以此为基础建构起来的二元犯罪参与体系。通过对间接正犯泛化现象的检讨,发掘并梳理参与犯刑法评价的基本向度与合理方法,反向推演刑法上科学的行为人概念,是一种方法论上的新尝试,对我国犯罪参与体系的准确定位乃至重构具有导向意义。我国现行刑法有关共同犯罪的规定与扩张正犯概念、统一正犯立法的基本精神及价值旨趣不谋而合。在以统一正犯为视点的我国刑法语境下,间接正犯概念应予消解。

功能单一正犯体系的理论脉络及其检讨

功能的单一正犯体系为了满足法治国原则而主张在构成要件层面区分不同的共同犯罪人类型,认为各种类型的共同犯罪人具有价值等同性,反对从属性原理,并主张以统一的法定刑处罚不同的共同犯罪人。功能单一正犯体系的提出,消解了二元共犯体系对单一正犯理论的诸多批评,导致犯罪参与体系在诸多方面呈现融合态势。但是,共犯形式的单一性才是单一正犯概念的建构初衷与核心基底,也是正犯不法的独立性与法定刑统一性的基础;以统一的法定刑处罚全部共同犯罪人并非单一正犯体系的专有属性,而可以兼容于二元共犯体系;功能的单一正犯体系实际上在诸多方面接纳了从属性原理之结论,贯彻法治国原则的初衷决定了功能的单一正犯体系难以从根本上拒绝从属性原理。与其采用具有诸多内生矛盾的功能单一正犯体系,不如在区分共同犯罪不法论与共同犯罪处罚论的基础上建构中国的二元共犯体系。

正犯后正犯论:基本描述、新的分类与本土立场

正犯后正犯论是源于德国的一种共犯论。正犯后正犯论是以“行为控制(支配)论”为核心论据,其体现的是关于正犯的实质客观说,且其价值实质可切入因果性理论予以阐明。正犯后正犯不仅以间接正犯论为理论归属,而且赋予间接正犯以更加“纯正”的含义。除了国外学者已经作出的分类,即“通过强制达成的意思支配”“通过错误达成的意思支配”和“通过权力组织的支配”,正犯后正犯还从作用方式、主体数量、共犯关系形成时间、共犯关系结构、共犯关系性状和共犯关系重合度来作出新的分类。由于中国的刑法立法和刑法司法能够解决正犯后正犯论所欲解决的问题,没有必要引入正犯后正犯论以徒增理论与实践的混乱。但正犯后正犯论的“实质化思考”值得借鉴。

两大共同犯罪体系的根本对立及合理性评估——以“共动二重性”为基点

刑事立法上有单一正犯体系与正犯.共犯区分体系两种立法体例。两大共同犯罪体系的根本对立并不在于是否对参与者进行区分,而在于对"共动二重性"所关涉的基本问题,即构成要件范围问题和量刑问题上解决路径的对立,前者是将两个问题从两个层次分别地予以把握,后者则是将两个问题融合在一起予以一体性把握。以上述根本对立为前提对两大共同犯罪体系的合理性予以进一步的评估,发现无论是就具体问题的结论的得出,还是结论背后的论理,正犯.共犯区分体系都更为合理。

犯罪参与体系:中国图景下的比较与选择

对我国大陆地区犯罪参与体系归属的证成需要从解释论与立法论两个维度展开。在解释论上,我国学界形成了"单一制说""区分制说"与"既非单一又非区分制说"三种观点。"既非单一又非区分制说"没有把握犯罪参与体系的本质,不具有妥当性。"单一制说"与"区分制说"在现有的刑法体系下均能够自圆其说,不违反罪刑法定原则。在立法论上,单一制与区分制的价值比较以犯罪论和刑罚论为核心。在犯罪论的功能评价上,二者平分秋色。但是单一制缺少规范化的量刑准据,难以确保法律适用的平等性。就我国现实状况而言,采用单一正犯体系的效果弊大于利,正犯与共犯区分体系依然值得提倡。

我国共同犯罪的体系归属及解释论建构

我国共同犯罪的立法体例,形式上既不同于单一正犯体系,也与正犯·共犯区分体系存在明显差异,对于其本质,理论上存在单一正犯体系与双层次正犯·共犯区分体系的争议。以共同犯罪体系的本质特征为基点进行考察,发现上述争议观点之间并无本质的区别,根本上都属于单一正犯体系。鉴于单一正犯体系所面临的一系列难以合理解决的重大疑问,应将我国的共同犯罪体系归属于正犯·共犯区分体系。至于两者之间所存在的形式上的差异,则需要通过解释论的建构来消解。

两类犯罪参与体系理论比较研究——兼评我国刑法的犯罪参与体系

在各国关于共同犯罪的刑事立法中,存在着区分正犯与狭义共犯的二元参与体系和不作上述区分的统一正犯体系两大类型。统一正犯的本质并不在于是否区分不同的参与样态,而在于对统一正犯而言,不同的犯罪加功样态并无刑罚制裁资格上的重要性;二元参与体系在法律条文中,不仅就犯罪成立概念性地区别正犯与狭义共犯,亦于刑罚评价上区别二者之体系。二元参与体系的主要特点并非在于对犯罪加功类型的区分,而是其在规范上对于不同的加功样态机械地配置了轻重不同的刑罚效果。统一正犯概念最大的优势在于能够避免参与类型区分上的困难。我国刑事立法上对犯罪参与体系采用的是统一正犯概念,共犯自然不需从属于正犯成立。