正犯概念的理论选择与规范建构——兼论对主犯条款的解释

明确各行为人的定罪根据、实现刑罚的个别化是共同犯罪理论的两个基本问题,对二者的回答集中反映在正犯概念的建构方法上。扩张的正犯概念在形式层面与罪刑法定原则之间存在激烈冲突,在规范层面误将自然和自由予以等同对待,在实践层面不当地扩张了处罚范围,因而并不可取。形式的正犯概念的两大基点是纯粹因果的不法体系和“正犯定性、主犯定量”的分析框架,但这两大基点均不牢靠。有必要继续坚守规范的正犯概念,并以规范地充足构成要件作为正犯建构的指导原则,以此诠释“在共同犯罪中起主要作用”这一主犯特征。正犯建构的核心是行为归责。行为归责的原理包括对实行行为的决断和决定性塑造。由此,可以将正犯概念及主犯条款予以类型化,并为有组织犯罪中首要分子的主犯责任提供法理说明。

间接正犯概念的必要性及其具体判断

间接正犯概念虽在我国司法实务上被广泛认可,但在理论上否定这一概念的声音不绝于耳。无论是立足于单一正犯体系的否定说,还是立足于区分制的否定说,都有较为明显的缺陷。间接正犯概念有其存在的价值,关键在于其正犯性的判断标准。刑法理论上存在工具理论、实行行为说、规范障碍说、行为支配说等不同主张,应该综合考量。对间接正犯的正犯性判断,应该坚持客观判断、实质判断,并且从背后者和直接实施者互动关系的视角展开。

间接正犯概念之定位

现实社会中普遍存在着以他人作为媒介实施犯罪行为的现象,而有时由于被利用人不具备一定的条件,不能将二者作为共犯处理,针对这种情况,产生了间接正犯的概念。随着犯罪参与基础理论的发展,对其概念的认识也不断发生着变化,在如今以限制正犯概念及共犯从属性为通说的理论背景下,需要我们认真审视间接正犯概念的定位问题。

论间接正犯概念的消解

基于对"构成要件符合性"的理解不同,学界形成了限制正犯概念与扩张正犯概念两种对立的基本立场,构建了不同的犯罪参与论体系;以犯罪事实支配论为理论基础,间接正犯概念得以摆脱"替补性"的地位,但是此一概念的存在,却使通说建构犯罪参与论体系的前提面临崩溃的边缘,逻辑立场的一致性丧失殆尽;不论我国刑法关于共犯的立法模式是倾向于区分制还是单一制,在限制正犯体系与扩张正犯体系之下都不应有间接正犯概念的存在。

论过失犯的正犯概念

大型火灾事故中故意犯背后的过失参与者结果归责问题引发了理论探讨，经历了条件说限定之不能、扩张正犯概念及惹起说的体系难题以及二元正犯概念的困境之后．成为过失犯应采取何种正犯概念的问题。在过失犯统一的正犯概念与限制的正犯概念的对立中，应采取限制的正犯概念，以不同的行为规范为区分过失正犯与共犯的标准．并以是否具备自我答责性之下的因果经过支配可能性来具体判断过失犯的正犯性。而不具有正犯性的过失共犯则不具备刑法上的可罚性．

限制的正犯概念与二元犯罪参与体系批判

从规范论的角度看,正犯与共犯犯罪性质当属相同。在犯罪参与的场合,应当从规范论而非存在论角度把握构成要件及其实现。在限制正犯概念与二元犯罪参与体系下,为弥补刑罚处罚漏洞、较好地实现罪刑相当,正犯概念不得不趋于实质化,并呈现'肥大化'现象。在正犯概念实质化过程中,在间接正犯与共同正犯的延长线上衍生出诸多非典型正犯类型,正犯的外延不再是'限缩'而是'扩张'的。在犯罪参与场合,直接行为人与间接行为人之间存在事实上的依赖关系,但事实上的依赖并非规范上的从属。参与犯的不法判断应坚持个别的、独立的立场与方法。考虑到我国刑法有关共同犯罪的规定明显不同于德、日区分制立法,以单一正犯概念与统一正犯体系为指导展开我国犯罪参与理论的研究不失为妥当之举。

正犯的概念及其发展

正犯的概念是解决正犯与狭义共犯区分与否及其分界标准的前提性问题,这是犯罪参与理论的核心问题。刑法释义学基本上形成了包括单一正犯概念、二元论、扩张的正犯概念和限制的正犯概念的形式正犯概念、以犯行支配理论为根基的实质正犯概念。探寻一个容纳所有构成要件类型的正犯概念,仍是刑法释义学未完成的任务。

犯罪参与论诸概念逻辑关系之辨正

限制正犯概念与扩张正犯概念分别代表两种不同的构成要件观念,对此二概念不宜进行折衷,而只能是二选一的关系,且由于此二概念是共犯从属性与共犯独立性的上位概念,因此,从逻辑上看,限制正犯概念与扩张正犯概念理应成为参与论中的基石概念。对扩张正犯概念的理解,应区别为立法论意义上及解释论意义上两个层次。共犯独立性是逻辑不彻底的产物。

区分制犯罪参与体系与“规范的形式客观说”正犯标准

当今中外刑法中存在单一正犯和限制正犯这两个对应的概念,前者倾向于不区分正犯和共犯,而后者倾向于区分。与之相关的共犯理论体系,则为单一制犯罪参与体系或单一正犯理论、区分制犯罪参与体系或限制正犯理论。单一制存在根本缺陷,区分制具有优越性。我国刑法规定的犯罪参与体系可以解释为区分制。刑法学中应坚持"规范的形式客观说"的正犯标准,即构成要件的实行行为标准,但应对其进行规范性的理解。我国刑法规定的组织犯属于独立于教唆犯和帮助犯的第三种狭义共犯类型,其犯罪成立和处罚范围需遵循共犯从属性理论。

间接正犯的中国命运

间接正犯是德国刑法确认的犯罪参与类型,也是我国刑法理论接纳甚至约定俗成的理论概念。但是,立足于我国犯罪成立理论转向阶层犯罪论体系与双层制犯罪参与体系的语境,根据行为共同说、限制从属性说、不法共犯论(因果共犯论)、限制正犯等概念、学说与逻辑,直接正犯、共同正犯、共犯(教唆犯、帮助犯)等概念,已经足以适当解决直接实施、共同实施、利用操纵、教唆、帮助他人实施犯罪等犯罪参与形态的定罪与处罚,间接正犯概念仅剩学术史考察和比较法研究的价值,其原初用以填补刑罚处罚空隙的功能已经丧失殆尽。因此,间接正犯概念应当在中国刑法教义学中寿终正寝。

统一正犯体系之评估

统一正犯体系以扩张正犯概念为前提,不作正犯与共犯之间的区分,如此做法,能化解德、日区分制体系下正犯与帮助犯之界限、教唆犯与间接正犯之界限、过失共犯等诸多难题;且从外观表现上,显得更为经济、便利,逻辑上亦更为通畅。但其在着手之标准、特定参与类型的除罪化、量刑事由等方面也面临一定的困难。

论正犯与共犯区分之中国选择

正犯与共犯的区分存在于区分制共犯体系之下,是德日刑法共犯理论的重点与难点。德日刑法正犯与共犯的区分必须承担对参与者的定罪与量刑双重功能,在刑事司法实务压力下,正犯概念趋向实质化。我国也存在正犯与共犯的区分问题,囿于我国犯罪参与立法以主从犯区分为核心,过于注重共同犯罪者的量刑,我国应建立定罪与量刑双层区分体系,通过正犯与共犯的区分实现对参与者的定罪,主犯与从犯的区分解决对参与者的量刑。因而,正犯概念不宜实质化,对正犯与共犯区分标准应采取规范的实行行为说。

共谋共同正犯消解论

在限制正犯概念与二元犯罪参与体系下,为弥补刑法处罚漏洞,在犯罪参与领域实现罪刑均衡,形式正犯论逐渐为实质正犯论所替代。在正犯概念实质化过程中,不断衍生出诸多非典型的正犯形态,如共谋共同正犯。共谋共同正犯虽不同于实行共同正犯,但两者均属共同正犯之范畴。共谋共同正犯的处罚根据及归责原理理应与实行共同正犯相通。共同正犯在客观归责方面较为特殊者莫过于其归责的“交互性”,对各个共同者而言,其他共同者的活动贡献要作为自己的行为来归属。在此意义上可以说,共同正犯系数人相互间的间接正犯,共谋者的正犯性应遵循间接正犯之原理予以诠释。具体到共谋共同正犯场合,参与共谋者之所以取得正犯地位,无非源于其支配了犯罪流程,而其支配犯罪流程的方式正是通过影响并利用亲自分担构成要件的行为者。二元犯罪参与体系虽孕育了共谋共同正犯,但透过共谋共同正犯却深刻揭示了限制正犯概念与二元参与体系之间的诸多逻辑矛盾与深层痼弊:从形式层面看,二元参与体系将犯罪参与区分为实行、教唆与帮助(形式三分法),没有正确把握犯罪参与的实像,错误地理解了构成要件及其行为的意义;从实质层面说,限制的正犯概念这一逻辑命题是经不起推敲的,其有关不同参与形式之间所谓的“规范上的层阶”关系的认知也是存在重大疑问的。为有效且依法规制复杂的犯罪参与现象,二元参与体系通过正犯概念实质化力图实现自身的救赎,但最终是以牺牲二元体系本身为代价,即在二元参与体系的形式下实质上以统一正犯体系为指导展开刑法解释。共谋共同正犯的确立与广泛适用,是在限制正犯的名义下行扩张正犯之实,客观上也预示了二元参与体系在解释论上的归宿——统一正犯体系。我国现行共同犯罪立法更趋于统一正犯体系。在扩张正犯概念与统一正犯体系下,无论在定罪层面抑或量刑方面,均无承认共谋共同正犯之必要。

评刑法中的单一正犯法律构造——教义学巨兽之批判

奥地利刑法中的单一正犯概念与体系有其特殊的成文法术语,即唆使正犯与协助正犯,但从法律后果角度上看,其与德国的狭义共犯并不存在实质差异。从教义学体系比较的层面来看,单一正犯存在概念建构方面的贫瘠困境。一方面,它忽略了在以预防性法益保护为核心的目的论刑法体系之下限定正犯范围的必要性,此外,刑法分则条文的行为规范的接受者也理应是狭义的正犯。另一方面,单一正犯不能发展出德国刑法教义学上关于间接正犯的精致分化,而这一分化主要由犯罪支配原则作为指导的法律理念结合以社会生活事实为内容的法律素材而展开。在具体案例探讨上,单一正犯与狭义的正犯相比也会导致平等原则相冲突的结论,一是单一正犯概念尤其是协助正犯过于扩张正犯的可罚性,二是单一正犯不在犯罪论而在量刑论中解决具体案件应罚性与需罚性的差异,潜藏着法官恣意量刑的危险。最后,单一正犯体系并不能简化法律适用,而精致分化的狭义正犯体系或许是中国正犯体系建构的最佳路径。

过失犯远因溯责的规制路径:以渎职犯罪为中心

如何合理界定过失犯远因溯责的范围,是一个兼具总论和分论意义的重要课题。对此,应当以限制正犯概念为基点,采取“先收后放”的思路。根据自我答责原则,介入因素究竟是单纯的自然力还是第三人的自由行为对于远因溯责的认定具有截然不同的意义。一旦第三人基于自由意志实施了犯罪行为,他就建立起一个专属而排他的答责空间,除非存在扩张注意义务的特别根据,否则即产生阻断远因溯责的效力。与此同时,为有效应对现代社会中出现的各类复杂风险,法律有必要适当拓宽注意义务的辐射范围。以渎职犯罪为分析素材,注意义务的扩张主要有两种类型:一是初始过失行为对第三人归责瑕疵的形成发挥了不可或缺的作用力,由此成立过失间接正犯。二是初始过失行为人对防止第三人犯罪负有保证人义务,由此成立过失不作为正犯。

论教唆自杀可罚性对共犯理论的动摇

我国刑法没有明文规定对教唆他人自杀的行为的处理,理论通说一般以故意杀人罪论处。但是如此处理的话,必然对限制正犯概念、共犯的处罚根据以及从属性程度等基本理论产生动摇。如果能够立足于构成要件的定型性以及维护共犯的基本理论,在解释路径中予以完善,可以得出合理结论。

《奥地利刑法典》犯罪参与体系研究

从犯罪参与立法上看,存在区分制与单一制两种模式。与区分制不同,单一制是以扩张的正犯概念为基础的。通过对《奥地利刑法典》第12条至第14条以及相关条文的考察,应当认为其所采用的是功能性单一正犯体系,即虽然在构成要件层面区分不同的正犯形态,但这些正犯形态在不法上具有等价值性。至于各正犯具体的不法和罪责,则完全通过量刑阶段来加以个别判断。

论共犯论中的区分制与单一制理论——折衷说之探索

在我国共犯论中存在着“区分制说”与“单一制说”的对立,但这两种学说均有不妥之处。一方面,“区分制说”不符合我国刑法典关于共犯体系的规定,其支持者主张的共同正犯概念及因果共犯论均存在较大疑问。而另一方面,尽管我国刑法典与意大利、奥地利的共犯体系有相似之处,但却并没有采用单一正犯体系和扩张的正犯概念。对于我国共犯体系问题的解决,应当在区分制与单一制理论中开辟一条折衷的道路,即立足于限缩的正犯概念,将共同正犯排除出正犯领域,同时弱化各参与形式之间的区别,以犯罪的共同性,即通过谋议和分工行为降低犯罪风险、提高犯罪遂行可能性作为所有共犯形态成立的前提。

共犯的举止规范

我国共同犯罪的实定法规定并未给独立的共犯举止规范说设置任何障碍。我国《刑法》第25条以下的共同犯罪规定既是制裁规范,又是举止规范层面的规定。共犯不仅在制裁规范的层面区别于正犯,还在举止规范的层面区别于正犯。正犯与共犯在举止规范层面的区分可以作为区分制犯罪参与体系的论证依据之一。在举止规范层面,应以行为而非结果作为其规范构造的基准点。限制正犯概念的立场正是以这种"行为禁止"的举止规范构造作为基础,进而对犯罪参与体系的选择以及共犯教义学的具体问题产生影响。其中,独立的共犯举止规范说还能论证共犯的独立不法,共犯的处罚根据一方面来自共犯独立的行为不法,另一方面则来自从属于正犯的结果不法。

反思帮助信息网络犯罪活动行为之共犯类型——以罪刑均衡原则为认识导向

在帮助信息网络犯罪活动罪的理论研究中,关于其行为的共犯类型及《刑法》第287条之二第3款的量刑适用等基础性问题鲜为学者所关注。在探究《刑法》第287条之二第3款适用规则之争议的背后,因对行为的绝对化定位导致了规范意义虚化、逻辑悖论等理论困境。究其根本在于两点:其一是形式化正犯概念为实质化判断所带来的思维桎梏;二是双层区分制下的通说认为帮助犯的定位对量刑毫无影响而不在意共犯类型的准确性。有鉴于此,我们应当立足于实质化正犯概念,采取递进式关系模型,扭转一切网络犯罪帮助行为兜底性条款的规范认识。基于罪刑均衡的量刑原则,通过区分网络犯罪帮助行为和帮助信息网络犯罪活动行为,我们进而认定帮助信息网络犯罪活动行为的共犯类型为共同正犯。