比例与预防原则关系理论对气候变化立法的阐释效应

为加快中国气候变化立法步伐,妥善处理比例原则和预防原则在气候风险规制领域的控权与保权问题上存在的抵牾、混用,采取规范分析、比较分析等方法,对二者的适用关系进行立法论和解释论相结合的研究。研究发现,学界对该两项原则的关系存在三种理论主张。其中,取代关系说易引发气候风险的过度预防问题;限制关系说可能会消解预防原则,致使气候风险规制难以有效开展。相较而言,协同关系说更适宜指引中国气候变化立法的建构路径,有助于贯彻《中国应对气候变化的政策与行动》等国家政策中的协调式新发展理念,同中国在气候变化应对问题上的国家自主贡献主张理念相吻合。通过进一步的学理、事理和法理阐释发现,气候变化立法有待将“双碳”等议题纳入生态文明建设整体布局和环境法规范体系。协同关系说对中国气候变化立法的指引包括:①坚持总体国家安全观,将适度风险预防原则全面融入气候变化立法,推进气候风险规制的规范解释、气候变化法治原则与制度体系融贯;②促进气候变化减缓性工作的循序渐进、气候变化适应性工作的防微杜渐,优化减缓与适应兼顾并重的气候变化因应制度体系;③推动减污降碳协同增效,构建不同地域、不同行业及央地政府之间“共同但有区别”的气候风险合作治理与责任分工体系;④缓解气候风险规制中自由价值与安全价值间的紧张冲突,强化行政法与环境法的沟通与协调,推动环境法律规制实现由基于确定性的传统秩序行政和福利行政向基于不确定性的风险行政转型,从而促进气候法学的发展。

行政规范性文件备案审查中比例原则的适用

行政规范性文件备案审查是一种事后的合法性监督制度。作为方法论意义上的比例原则引入行政规范性文件备案审查,旨在改善行政规范性文件备案审查的方法,提升行政规范性文件备案审查的实效。适当性原则审查的核心是手段与目的关联性。关联性是指手段能够正向推进目的得以实现的单向关系。必要性原则审查的核心是手段与结果的关联性,最小损害是确定关联性的基本要素。均衡性原则审查的核心是手段与结果的合比例性,利益衡量是确定合比例性的基本方法。在行政规范性文件备案审查中,事实审查有助于提升行政规范性文件的“科学性”。对因紧急状态而制定的行政规范性文件进行备案审查,可以适度降低比例原则的要求。

大数据警务中比例原则的适用研究

比例原则有助于在警察权运行和公民权益保障之间寻找有效的平衡,是大数据警务中不可或缺的重要原则。从行政过程论的视角审视大数据警务的应用,存在一些基于比例原则的争议点:适当性缺失——执法权限扩张背离执法目的;必要性不足——执法手段不合理激化矛盾;法益失衡——技术滥用侵害了公民合法权益。为确保技术赋能与公民权益之间的和谐共存,亟需在大数据警务实践中深入应用比例原则,如将公众权益保障作为首要价值;完善警务数据收集与评估研判机制;强化执法手段的内外监督;提升综合执法效能;提高数据警察法治素养与处置能力。

知识产权比例协调政策与比例原则的区分

比例协调是近年来知识产权司法工作的基本政策,但理论界与实务界对其和比例原则的关系存在误读。在规范目的层面,比例协调政策与比例原则虽然都以规范权力行使、保护公民权利为目的,但前者旨在指导法院给予被侵权人适当地救济,后者却以公民权利可被侵犯为前提,希望实现对公权力行使的限制。在规范功能层面,比例协调政策可以指导法院确定知识产权权利边界以及填补被侵权人的财产损害,比例原则只能针对被损害的价值进行损益权衡。在价值基础层面,比例协调政策体现分配正义与利益平衡的价值取向,比例原则的价值本源却是保护公民的消极自由以及对行政行为进行利益衡量。在具体适用上,比例协调政策与比例原则在适用阶段与裁量空间上也存在较大差异。这表明比例协调政策不是比例原则在知识产权法中的类推,而是知识产权法的个性表达。

比例原则视域下我国授权改革试点制度的优化

授权改革试点制度是我国协调改革与法治之张力的一种创新举措。全国人大及其常委会在授权改革试点制度中享有广泛的裁量空间和权限,并涉及不同角度、不同层次、不同方面的法益衡量,以确保自身所选定的试点措施既能够保持在改革发展目标的辐射范围内,又不会过度背离既存的统一法秩序。比例原则主要针对的是国家权力中的手段裁量权,在裁量治理上具有显著的功能优势。全国人大及其常委会作出授权改革试点决定应当遵循比例原则,通过适当性、必要性、均衡性的依序审查,降低改革试错的系统风险与制度成本,避免不合理的试点措施可能造成的全国性破坏结果,最终实现推动改革发展的“动态功能”与维护法制统一的“稳态功能”之平衡。

论“执转破”职权启动正当性危机的应对——基于比例原则的视角

依职权启动“执转破”程序是公权力对私权的干预,其职权运行理应保有一定限度。2022年《强制执行法(草案)》设置的“执转破”职权启动模式因与“终结本次执行”程序并行而存在过度干预倾向,或将导致当事人程序选择权受损以及司法资源浪费,使“执转破”启动职权面临正当性危机。基于依职权启动“执转破”程序“权力-权利”的法律关系结构,比例原则为“执转破”启动职权限缩提供了独特视角,在适当性原则、必要性原则与均衡性原则的审视下,应明确职权启动应以当事人拒绝适用“执转破”为前提,并以债务人清偿能力穷尽做为职权启动的积极要件、破产无意义或负收益作为职权启动的消极要件,同时探索构建破产简易程序及“执破联通”信息化平台以提高程序运行效率。

私法视域下比例原则的有限适用

比例原则诞生于公法语境内,作为一种工具性原则,其本质在于对弱势主体的倾斜性保护。私法与比例原则本质的契合、宪法的私法效力以及比例原则可以作为民法基本原则的现实手段等证明了将比例原则引入私法领域具有可行性。正因为比例原则之本质,使得比例原则在私法的适用领域仅能存在于实力差距悬殊主体间,即强势主体与弱势主体关系之间,因此比例原则在私法领域的适用具有有限性。可将比例原则在私法领域的适用场域概括为公私法交叉领域的私主体与国家公权力之间以及有社会公权力参与的私主体与私主体之间两种类型。

论比例原则在医药假冒专利中的适用——以《专利法》六十八条为对象的考察

【目的】论证比例原则的适用既有利于实现医药假冒专利者承担合理的民事责任,又有利于医药假冒专利行政责任的合理适用,同时有利于两者的有效衔接。【方法】运用典型案例分析的方法,阐述发明专利、实用新型专利与外观设计专利的医药假冒专利类型,为比例原则在医药假冒专利适用中提供样本。【结果】有限度地适用比例原则对于医药假冒专利的侵权构成与责任承担具有一定的适用性。【结论】2020年《专利法》第六十八条的修订,加大了行政处罚的力度,并扩充了行政处罚的情形,有利于打击医药假冒专利人。

比例原则下撤回公诉的审查规则构建

当前我国刑事程序中,检察机关撤回公诉审查的规则缺失,导致审判权被削弱,撤诉权不受限制而有被滥用之嫌,被告人诉讼权利被忽视等问题,亦可能造成刑事程序运行无序。上述问题的产生存在制度缺失和理论混乱的双重原因。在缺乏具体审查规则的情况下,法院只能依据控方的规则进行审查;撤诉申请的解释缺乏明确性,导致审查成了“无米之炊”;审查过程中被告方没有参与,使得审查方式失去了公正性。基于审判中心原则和控辩平等的必要性,引入比例原则的审查规则,将对公权力的审查与撤回行为联系起来,引导法官通过比例原则中的目的正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则做出综合判断,实现“行为—手段—目的”的平衡。

比例原则视角下网络远程勘验中的个人信息保护

《个人信息保护法》的出台进一步促进不同部门法对个人信息保护的关注,亟须实现部门法与《个人信息保护法》的有机衔接。网络远程勘验具有数据的海量性、内容的难以直接感知性、时空的脱域性以及收集的秘密性等特性,直接决定数据提取范围的确定、信息黑箱的开示和侦查人员自由裁量权的限缩,成为个人信息保护过程中需要突破的难题。网络远程勘验的基本性质需要依据“行为—内容”为核心的实质性判断原则予以确定。在网络社会中,比例原则的适用面临公共安全利益的相对模糊性、网络社会利益的无形性、网络社会损益的集体性等困境的冲击,但也为比例原则的适用提供了契机,应当结合目的实质关联性审查、数据范围的比例最小化、利益衡量的层次化予以回应。网络远程勘验中的个人信息保护需要构建网络远程勘验的适当性规则、必要性规则和均衡性规则,形成三规则彼此递进、层级完备的审查体系。

超越比例原则:同态报应量刑原则的法理根基与实践意义

德国公法中的比例原则并不是刑罚的内在道德原则,而是外在于罪刑均衡的补充性政治原则。在预防性刑法时代,单凭比例原则无法对预防刑的扩张风险形成有效约束,而带有形而上学色彩的“点”或“幅”量刑限制理论都不具有现实可操作性。回归同态报应原则是捍卫古典罪刑均衡理念、防止重刑化趋势的可操作方案,实质是从“量”的思维转向“质”的思维。以同态报应作为量刑原则,不需要预设不合理的刑罚证成理论,也不必然导致不人道或无法操作的刑罚方式。同态报应的本质是罪犯角色的转换,将罪犯从试图脱离法秩序的优势地位转为受到法律强制力约束的弱势地位,从而否定罪犯的不法宣称,恢复法秩序的公信力。根据同态报应原则,社区矫正可以被视作一种具有普遍意义的典型刑罚,而不仅仅是对监禁刑的边缘补充。

学位纠纷案件中比例原则的司法适用

学界对于比例原则司法适用问题的研究局限于传统的行政法议题,而对于教育行政诉讼,尤其是学位纠纷案件的关注尚不够。学位纠纷处理引入比例原则具有一定的正当基础,既能够为学位纠纷的解决提供理论进路,也有助于彰显比例原则的实践价值。通过对典型案例的类型化分析,可以发现无论是在学位类别与审理程序上,还是在适用情形与法院判决上,学位纠纷案件中比例原则的司法适用都体现了一定的特殊性。法律规范缺位、解释空间过于狭隘、程序与标准没有统一以及缺乏案例指导制度是比例原则司法适用的主要困境。对此,可以从完善立法、拓展解释空间、确立统一的适用标准以及建立指导性案例等方面着手,从而更好地推动比例原则的司法适用。

德国专利禁令制度中比例原则的适用及其对我国的启示

2021年德国专利法通过修改并生效,其中引入比例原则对永久禁令制度的限制条款引发巨大关注,这种修改是对新一轮科技革命和产业变革对知识产权制度挑战的一种回应。德国顺应时代发展,在司法实践与产业推动的双重作用之下变更专利侵权“禁令当然论”的做法,将比例原则融入禁令救济的判断使法律制度与产业更好地契合。我国的停止侵害请求权制度与永久禁令救济类似。文章旨在考察德国专利法修法及其修法后实践的基础上,提出我国应适时在专利法中引入比例原则,在法律修改前应根据司法解释规定更多尝试比例原则在禁令救济限制中不同方式的适用。

政府治理领域算法应用空间与限度的比例原则审查

算法的应用对政府治理的方式、效能、组织结构、潜在风险等产生了全方位、变革性、持续性影响.在相关法律规制制度滞后或空白的背景下,将比例原则作为应对算法嵌入政府治理风险的指导性原则具有积极意义:其一,比例原则调整范围的扩展趋势和算法嵌入政府治理改革引发的权利防御对象泛化趋势具有耦合性.其二,可以弥补政府治理数字化变革时期相关法律规则滞后或缺失的困境.其三,能够为不同法律原则的位阶排序和冲突解决提供权衡标准.比例原则所包含的适当性原则、必要性原则、均衡性原则三个子原则为明确政府治理领域算法应用的空间与限度提供了有效抓手.以浮动的比例原则为基础而架构的监管制度更具包容性、适应性,有助于应对算法嵌入政府治理进程中的利益变动与重新平衡问题.通过场景化、程序化、模型化的方式能够有效提升比例原则适用和浮动的安定性和可预期性.

国家干预市场的宪法界限:比例原则审查作为方法

国家干预市场的制度界限需要通过宪法予以明确。在基本权利和基本经济制度之间,厘定这一界限需要一种价值完备且合乎理性的方法。德国联邦宪法法院在立法审查历史中形成了比例原则审查的方法论,这一路径可以适用于我国,但不同的是,比例原则审查需要以基本权利和我国的经济宪法为双重考量。我国基本经济制度蕴含了国家干预市场的三重价值目标:基本权利、完备的市场秩序以及共同富裕。虽然面临诸多限制和挑战,但比例原则作为一种“目的—手段”理性建构方式,对厘定国家干预的界限有着不可替代的作用。基于干预的价值目标和超越基本权利保护的功能需要,改进比例原则审查方法,可使其形成一种基于经济宪法的全面审查理论,在备案审查等本土的制度实践中发挥更好的效用。

算法治理适用比例原则的法理

当下各国政策、法律、判例和研究都强调用比例原则来评估、规制公共部门的算法治理,比例原则的规范性法理有待进一步发掘,应使其更有效地内化为公共部门治理者思考和行动原则。比例原则强调算法治理中的人类主体性,适用比例原则需要治理者秉持明智思维,包括审慎思维、法治思维和权利思维。适用比例原则体现了人类治理者的自信,结合必要性原则的规范性可以推导出:治理者可以拒绝算法建议,公共部门可以拒绝采购、使用算法。通过评估治理者是否“依法”开展算法治理,比例原则不仅意味着“少做”,更激励治理者“多做”。算法治理适用比例原则需要优化必要性、适当性原则和证明责任要求。

论社区矫正执法权责统一的反思与完善——以“比例原则”为视角

社区矫正作为我国刑事执行方式的组成部分,呈现跨区域执法的特点,在一定程度上加大了社区矫正执法过程中标准不统一、权责不明等执法困境。完善社区矫正执法标准化建设不仅有利于强化社区矫正执法的刚性,还有利于明确执法者权力与责任边界、明确刑罚执行权与刑罚监督权的边界。通过建立健全统一的执法标准和权责机制,强化内部协调和外部监督,有利于提高司法效率。在完善社区矫正执法标准化时,应在执法中兼顾“比例原则”和“权责统一”,健全权力监督机制,并灵活适应实际需求,实现行刑的惩罚功能与社会复归功能的统一。

访谈:专利停止侵害请求权中的比例原则——德国权威学者解读专利侵权纠纷中比例原则的立法背景和司法适用

德国专利法在最新一轮修改中为限制权利人的停止侵害请求权引入了合比例性抗辩,据此法院在决定是否授予禁令救济时必须将侵权人或第三人利益纳入考量范围。这一立法变动引发了中国国内对相关议题的关注和讨论。为廓清相关问题,我们采访了德国知识产权法权威学者马蒂亚斯·莱斯特纳教授。在本次访谈中,莱斯特纳教授就比例原则的立法背景、规则原理以及修法后的具体司法适用等问题进行了详细解读,提供了专家视角下对德国专利法这一重要发展的深入见解。

论比例原则下劳动者职场言论边界的司法认定

近年来,因劳动者职场言论引发的劳动争议案件频发,众多用人单位倾向于直接解除劳动合同,劳资双方争议极大。当前,相关立法缺乏明确指引,司法裁判要素过于分散、实质性审查力度不足、同案不同判等因素导致劳动者难以把握职场言论的合理界限,用人单位在处罚时面临模糊的标准。其根源在于劳动者言论表达自由、忠实义务、劳动权保障三种价值间的协调面临挑战。为此,可引入比例原则,从妥当性、必要性和均衡性三个维度出发,努力实现这三种价值的平衡。在立法层面,明确程序性、合法性、合理性审查的要素,为司法提供指引。在司法裁判中,则应按照基础事实审查、程序性审查和实质性审查等步骤进行具体要素审查,并将其与裁判结果的关联体现在裁判文书说理之中。

比例原则在互联网医院个人信息保护中的适用

数字时代背景下,互联网医院模式在算法技术的基础上应运而生,其在患者个人信息的采集、存储、挖掘、应用等多个环节承担安全保护责任。比例原则作为确保利益均衡的重要法则,具有规范订立互联网医院诊疗服务协议、平衡互联网医院利益与患者个人信息权益、完善患者个人信息权益多元保护机制的重要意义。目前,患者个人信息权益保护面临着恶意引发投保困难、定向推送商业广告、显著提高安全风险等现实困境。因此,应遵循比例原则的精神指向,强调正当性、适当性、必要性与均衡性的审查标准,通过重塑告知同意规则、建立数据监管平台、引入合理裁判机制等途径,促进互联网医院利益与患者个人信息权益的平衡协调。