比附与类推之辨——从“比引律条”出发

传统律典以情理作为判断犯罪的标准,对去罪化的行为立法上予以明确标明,比附无需在罪与非罪的判断上面临过多压力。比附包括名分的比附、类推式的比附与特别的比附三种类型,既包括类推,亦有独特的面相。从名分的比附中,可以看到古代法中"正名"之重要性,古人的"无正条",包含无适当名分规范之意,与近代的"法无明文规定"在理解上不能完全等同。从特别的比附中,可以看到比附超越构成要件的相似性,"不受严格形式主义拘束"的一面。如果说类推的目的在于入罪,比附的主要功能则在于寻求适当的量刑。比附中相似性判断的不同,可能会使量刑出现很大的差异;这种判断,主要取决于比附者对罪刑均衡关系的把握,因此比附的主要危险是在量刑方面。建立在个人衡平感基础上的比附,可能很难确保援引规则之可预期性。