论民事调查令制度的运行障碍及完善

民事调查令制度的产生迎合了民事审判方式的改革及减轻法院工作负担之现实需要。然而,该制度不仅存在无法律依据以及持令律师取证权利属性不明之问题,且其本身程序构造不甚合理,取证效果存疑,更会与第三人文书提出命令制度重复,造成向案外人收集证据方法之制度“叠床架屋”。故应当适时废除该制度,贯彻证据收集与证据调查之主体相分离的原则,同时构建第三人文书提出命令制度与第三人勘验协力义务制度。

两岸民事调查取证互助问题——以“取得证言及陈述”为例

《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》原则性规定了两岸调查取证互助问题。"取得证言及陈述"是两岸民事调查取证互助的重要内容。大陆与台湾地区有关证人证言和当事人陈述的民事证据规定及其适用存在差异。两岸都规定了证人的作证义务,台湾地区还规定了证人的拒绝证言权;两岸关于作为证据的陈述的规则都经历了发展完善的过程,且表现出内容的趋同,但在具体适用时的评估标准可能不尽相同。根据司法互助的法律适用机制,两岸相互协助调查取证应主要适用受请求方相关规定,同时在一定条件下,可例外适用请求方相关规定。因而,须对上述司法互助协议中规定的"依己方规定"、"依请求方要求"、"尽力"等作具体分析与解读。

多元化监督背景下民事调查核实权的法律困境及完善路径——以创新办案机制为视角

调查核实权作为民行检察中查清案件事实、辨明是非曲直的重要手段,在办案过程中存在调查核实措施弱质性、调查核实内容局限性及调查核实适用盲目性等问题。化解调查核实权的法律困局,要把握其适用范围,规范启动条件;也要完善配套机制,优化办案手段,合理配置权限范围。

民事调查令制度的问题检视及完善路径

推行民事调查令制度对解决实践中当事人及其诉讼代理人取证难问题具有重要作用，我国部分地区法院已经对民事调查令制度做了诸多探索，然而仍然存在着调查令制度无立法支撑、申请条件不一、救济和惩戒机制缺失等问题，对此，可以通过完善相关立法，合理设置申请条件，增设救济和惩戒机制等措施予以解决。

民事证据调查申请中摸索证明的适用与规制

通过对裁判文书的分析可知,民事证据申请中存在大量摸索证明现象。抽象的证据申请与诉讼促进、具体化义务等诸多理念相违背。但是,作为当事人证据收集手段的重要补充,摸索证明能有效减缓证据偏在,并与武器平等之理念有所契合。为充分发挥摸索证明的价值功效,应适当承认摸索证明的存在,就证据方法和待证事实两方面设立一定的限制条件,并对当事人的证据申请设立科学客观的审查标准。在此基础上通过完善证据收集制度,以提升当事人的取证能力,减少摸索证明行为的存在。

论民事调查令的实践基础与规范理性

民事调查令是我国历经二十多年试点的原生性证据收集制度,在规范层面存在着主观正当性、客观合理性、程序保障性、效果有效性等问题,有必要对其申请主体与命令对象、时空阶段与取证范围、签发程序与救济程序、违令后果与制裁措施予以完善。鉴于民事调查令与书证提出命令形成竞合,书证提出命令具有公平与效率价值上的优势,若参照大陆法系将取证范围扩大到第三人和书证以外的其他证据种类,那么长远来看两者可以整合为一项民事证据收集制度。依照我国充实当事人取证权利、填补法院职权取证漏洞的现实改革逻辑,民事调查令是法院将调查取证的实施权转授给律师的制度设计,具有调查取证的亲历性和能动性、实践效果的补足性之独立存在意义。因此,在防范实践理性的绝对化之后,原生性的民事调查令制度目前也可以基本实现现代化的转型。

论民事证据调查程序的基本理论问题

民事证据调查程序的基本理论问题是程序控制权属的分配。按照控制主体的不同,可以分为当事人主控与法官主控两种基本模式,这两者具有明显的区别和不同的运作原理。应明确民事证据调查具有目的指向性、时空特定性、运行技术性、过程法定性和要求正当性五个重要的程序特征,这对于理解程序控制权属分配问题具有重要意义。

清末民初民事习惯调查的勃兴与民间规范的式微

从清末开始的变法改制,结束了中国传统社会国家法与民间规范浑然一体的时代。在清末民初西方化语境中日渐勃兴的民商事习惯调查,由于法律对民众生活全方位的规制、"调查"方式本身的局限及立法者对习惯吸纳过程中的改造等原因,造成了民间规范的式微,最终形成了"国(国家法)进民(民间规范)退"的大格局。在法典化成为主流的今天,立法者必须注意调适国家法与民间习惯二者之间的关系,因为法律的生命力或持久性,在于能有选择地吸收拥有广泛民情基础且合乎时代需要的风习。

民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心

目前我国民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着,在民法典中如何确立民事习惯的地位问题引人关注。通过对古今中外历史的考察,我们发现,清末至民国时期,我国曾经展开过几次全国范围的民商事习惯调查运动,为民商事立法工作留下了大量有关国情民俗方面的基础资料,南京国民政府在起草民法典时明确将民事习惯视为法源之一;大陆法系各主要国家的民法典都对民事习惯给予了高度的重视,我国自建国以来对民事习惯则一直采取漠视或不重视的态度。因此,在这方面我们应该认真借鉴中外历史上的立法经验,充分挖掘法律的本土资源,给予民商事习惯以足够的重视。

民法典编纂中的民事习惯调查:历史、现实与方案

在现已公布的民法典草案中,民事习惯被赋予补充性法源地位,然而这种处理方式过于笼统,无法准确知晓民事习惯的具体内容。清末民初两次民事习惯调查的组织经验和调研方法对于民法典编纂不无借鉴意义。当前民法典编纂启动民事习惯调查存在现实必要性,这种必要性体现在民事习惯作为客观事实、民事习惯与民法典之间关系以及民事习惯的司法适用三个方面。从调查机构设置、调查章程、调查人员、调查经费、调查程序、内容及期限等方面可以大体勾勒出当前民事习惯调查的总体方案。

民事审判中调查令使用规制和完善——以审判中心主义下的法官指挥权为视角

如果仅仅借由传统视角,对调查令的研究将难有突破;同时,调查令的适用效果也将限于修修补补的藩篱之中。故要从分析调查令的公权力性质出发,明确调查令系法官调查取证权的延伸,继而明确接受调查的第三人对调查令负有证据协力义务。而法官的指挥权引入,将使调查令能动适用,灵活适用,达到调取证据的有效性和对第三人保护的衡平性。建立调查令规则运行的标准,最终将促进审判中心主义的证据规则体系建立。

民事证据调查令制度的检视与完善——以我国20个省(自治区、直辖市)高级人民法院的司法实践为考察对象

民事证据调查令制度在我国各地已试行二十余年,对增强当事人举证能力、保障法院中立裁判以及实现资源优化配置等具有重要作用。然而,该制度在我国立法上至今未能形成系统化的规定,各地出台的地方司法文件存在种种问题,致使该制度在司法实践中未能充分发挥其预期的效用。因此,应建立统一规范的民事证据调查令制度。完善我国民事证据调查令制度的具体路径是:统一调查令的适用阶段;明确调查令的适用主体;统一调查令可申请调查的证据种类;规范调查令制度的责罚措施。

再论检察机关的民事证据调查权

2012年《民事诉讼法》为适应其赋予检察机关的民事诉讼检察监督权,赋予检察机关以民事证据调查权,不过其对询问当事人、证人以外的证据调查方式没有规定,也没有规定被调查人不予配合的情形。2017年民事诉讼法的修改,在赋予检察机关以民事公益诉权的基础上,进一步加剧了检察机关民事证据调查权的立法与实践需要之间的矛盾。从检察机关在民事诉讼中的职能出发,结合检察机关行使民事诉讼检察监督权的不同情形,应该赋予检察机关以查阅案卷材料的权力。在民事公益案件中,还应当赋予检察机关以强制的方法收集证据的权力。

民事调查机构的法律问题分析

民事调查机构是我国新出现的一种事物，因为其存在时间不是很长，还没有形成比较成熟的行业规范。兼之这类机构在业务运营过程当中发生诸多侵害他人利益的事情，因此，引起人们对民事调查机构是否有民事调查权、调查范围是否应受限制等方面的思考。然而．民事调查机构的现实发展证明了其自身存在的合理性，因此正确的态度应该是建立一套权力行使的制度和规范，并严厉的惩戒其违法行使权力或者滥用权力的行为。

检察机关运用民事检察调查权查处虚假诉讼探析

近年来，民事虚假诉讼的蔓延引起了理论界与实务界的关注，对虚假诉讼的研究也逐渐增多，从虚假诉讼的起因、危害到刑法规制以及罪与非罪等方面不乏论述。在对虚假诉讼的发现查处上，也有强调应当发挥检察机关作用的观点，但多从理论出发，对实务涉猎不深。为此，笔者从实践出发细化分析构成虚假诉讼中各组成元素的不同特点，对检察机关运用调查权在发现查处虚假诉讼中的调查范围和方法提出自己的看法和见解，以期对实践起到参考借鉴之用。

民事证据调查令制度实证研究——以莆田市的49份判决为样本

民事证据调查令对当事人诉讼权利的保障、法院审判中立地位的保障、第三人权利的保护具有重要的现实意义。根据民事证据调查令在判决书中的情况来看,现行法律规定对民事证据调查令的申请主体、适用程序、是否需要质证、可调取的证据范围等均不明确。建议将民事证据调查令进行相关的立法规定,将申请主体明确为当事人和经授权的代理人,视情况决定是否适用于上诉审程序,调取的证据需要经过质证,明确民事证据调查令的证据种类。

再论检察机关的民事证据调查权

2012年《民事诉讼法》适应其赋予的检察机关的民事诉讼检察监督权,赋予检察机关以民事证据调查权,不过其对询问当事人、证人以外的证据调查方式没有规定,也没有规定被调查人不予配合的情形。2017年民事诉讼法的修改,在赋予检察机关以民事公益诉权的基础上,进一步加剧了检察机关民事证据调查权的立法与实践需要之间的矛盾。从检察机关在民事诉讼中的职能出发,结合检察机关行使民事诉讼检察监督权的不同情形,应该赋予检察机关以查阅案卷材料的权力。在民事公益案件中,还应当赋予检察机关以强制的方法收集证据的权力。

论民事习惯与我国民法典

民事习惯的特性和功能 ,决定了民事习惯与民法典的密切关系。我国民法典的制定 ,应对民事习惯予以深入思考和科学对待。一方面 ,应将民事习惯确认为民法典的渊源之一 ,另一方面 。

不可承受之重:民国法典编纂时刻的习惯调查

民国时期由官方主导的大规模民事习惯调查,曾先后启动两次.从历史经验来看,创设优良法典实乃民事习惯调查不可承受之重.就时间而论,民国时期启动的两次民事习惯调查,均伴有法典编纂活动,但两次民事习惯调查都未对民法典编纂产生有效知识影响.这与后世学人的历史想象略有偏差.究其缘由,概因既有限于历史情境的固有难题,又有超越特定时空的一般困境.具体而言,原因有三:其一,习惯调查资料的立法转化,存在客观环境与技术提炼的双重障碍;其二,民国时期以法律改造社会的法律观,限制了民法典对固有习惯的吸纳;其三,普遍主义历史观压制历史主义思考,传统习惯难以获得同情理解.在现代性理念主导之下,作为立法素材获取方式的习惯调查,终究难以承受优良立法之重任.

私人侦探法律问题探讨

近年来 ,私人侦探在我国出现并且呈现快速发展的态势。虽然在发展过程中不乏问题的存在 ,但有强烈的现实社会需求 ,因而必须为其提供生存和发展的合理空间。而如何对其加强管理 ,使其尽快走上理性之路 。