论我国民间借贷合同法律适用的民商区分

按照是否为自然人之间的借贷,《民间借贷司法解释》对利息约定不明的两种情形规定了不同的裁判规则。这种区分处理具有进步意义,但未能根据民商区分的理念作科学合理的区分,导致相关裁判规则存在标准混乱、规则缺失的问题。要确定民间借贷民商区分的判断标准,首先得解决民商区分的判断标准。我国应回避从内涵到外延都存在极大争议的商主体概念,借助“以营利为主要目的”的商行为概念及内涵和外延都确定的企业概念来界定商事法律关系,从而确定民商区分的法律适用难题。在确定了我国民商区分的判断标准后,民间借贷民商区分判断标准的厘定就迎刃而解了。据此,可确定民商区分视野下民间借贷纠纷裁判规则的完善方案。

表见代理的构成要件探析——以民商区分和本人可归责性非要件化为视角

《民法总则》第172条是对表见代理的最新规定,从相对人视角出发,表见代理的构成要件有两个:"代理权外观的存在"和"第三人合理信赖",两者共同对应着认定表见代理的关键——"相对人有理由相信代理权的存在"。此构造更符合法条表述,既考虑了本人可归责性,且不存在本人可归责性附带的责任形式正当化问题,克服了传统单一要件说和双重要件说解释上的困难。另外,表见代理事关私法自治和信赖利益保护的平衡,而私法自治和信赖利益保护正好对应着民法和商法不同的价值取向,故在表见代理的认定上应有民商区分,区分的砝码是"合理信赖"的认定。

民商区分视角下本人沉默在无权代理中的法律效果

《民法典》虽然将《民法通则》第六十六条第一款第三句“沉默即同意”条款删除,但本人沉默在无权代理中引起何种法律效果在理论界仍存争议,司法实践中认定不一。由于代理制度的特殊性,该问题有必要从民商区分的视角进行分析。对于商事主体而言,本人沉默应引起沉默型表见代理的法律效果;对于民事主体而言,本人沉默应引起视为拒绝追认的法律效果。沉默型表见代理之构成具有多重正当性,体现在具有可归责性,具备经济学基础、符合价值衡量的要求以及与法体系性的契合。对于沉默型表见代理,不宜通过立法单独规定,应当通过区分交易主体类型、合理分配举证责任的方式来实现其法律效果。

商人预先放弃违约金酌减请求约定的效力――对《合同法》第一百十四条第二款后段性质及民商区分的讨论

违约金司法酌减规则是实质正义对契约自由的合理限制,实质正义是独立于私法自治的价值,非自由意思所能决定,故商人虽有更强的预见能力也不能预先排除司法酌减规则的适用。于商人预先放弃违约金酌减请求约定而言,司法酌减规则是强制性规定,该约定因与规则规范目的相背而无效。司法酌减是司法对自由意思的介入,此介入应尊重当事人的意思,故对商人约定的违约金,基于商人的专业判断能力和商事交易的特性,法院应当慎重决定是否启动酌减,启动酌减后也应节制裁减幅度。

表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造

我国表见代理制度缺乏可操作性的判断标准,极不利于司法裁判的稳定性,故应立足于我国实践,并借鉴域外立法与实践,对我国表见代理判断标准展开系统的反思与重构。在表见代理构成要件的认识方面,应认为《合同法》49条所规定的"相对人有理由相信"包含了"本人可归责性"的要件。因此,在表见代理的判断方面,应强调第三人善意无过失及"本人可归责性"的构成要件。以此为前提,在表见代理判断标准的重构方面,我国应在一般构成要件的基础上,对表见代理的判断标准进行民商区分,即通过对主体身份的区分来具体判断第三人及本人的过错状态。其具体方案为确认经营者身份的特殊性,使其与普通人身份相对照,从而提高表见代理判断的准确性。

我国商法体系缺陷的补救:民商区分

在我国"民商不分的混合立法模式"下,由混合于民法规范的商法规范与单行商法构成的商法规范体系存在着明显缺陷。为克服我国现行商法体系缺陷,应推动我国总纲性商法规范的立法化,实现民商区分的立法要求。在具体立法形式上,目前最现实的方案是制定《商法通则》,但不排除制定《商法典》的可能性。所谓民商区分,就是要对民事关系和商事关系区分对待,分别适用不同法律或者根据不同法律理念适用相同法律规范。因此,民商区分的关键问题就在于确定民事关系与商事关系的判断标准。在民商分立国家的商法典中,是以商人身份作为适用商法的依据,而商人身份又涉及商行为的判断问题。易言之,商人与商行为既是商法的核心范畴,也是确定商事关系的判断标准。但我国总纲性商法规范的核心范畴可确定为经营者与经营行为,并将其确定为民商区分的判断标准。至于营业制度,则不必纳入基本商法基本范畴,而将其作为总纲性商法规范的重要内容即可。

《民法典》背景下商法基本原则体系的范式转型

传统商法基本原则体系范式表现出较强的内生性特点,强调概念构造的商事特性以及抽象性,却未能明晰其背后的法律属性以及功能性等,这种范式在民商合一立法体例下暴露出更多危机。在商法产生早期,内生型商法基本原则体系范式专注于自身特性的归纳与总结并形成完备理论有其必要性,有利于商法理论的系统化、成熟化。但是在寻求制度、规则层面的一般原理建构时,如一味强调其抽象性、价值性等特点,反与民法体系甚至是整个法体系隔绝。在《民法典》确立了民商合一体例的背景下,商法基本原则体系范式应逐渐向外向型转型,一方面要注重借鉴民法基本原则的建构思路,另一方面更要加强其与民法基本原则的区分与关联。

违约金司法酌减规则研究——以民事合同和商事合同的区分为视角

《民法典》第585条第2款后段所规定的违约金司法酌减规则采取民商合一的立法表述,既适用于民事合同也适用于商事合同。商事合同在缔约主体和价值追求方面的特殊性并不足以排除违约金司法酌减规则的适用。在司法酌减规则的适用方面,应根据交易的民商事属性调整司法干预的程度。针对商事合同而言,应充分考虑商人的预见能力、风险承受能力和商事交易追求效率、高风险高收益的特性,慎重启动酌减,启动后的酌减幅度也应趋于节制,从而实现合同自由与合同正义的平衡。

论营业行为的商法安排

《民法总则》确立了"民事法律行为"概念及规则后,是否需要营业、营业行为、商行为规则以及立法上如何取舍,学界仍有争论。通过对商法体系中营业、商行为/营业行为概念的重新解读,提出民商区分规则下商法一般条款的立法安排:民商事行为共同适用的一般条款可加入民法典;反映商行为特性的一般条款则不宜加入民法典,通过加入商事基本法/商法通则另行安排。解决营业行为是否代替"商行为"概念的思路是"商行为"概念的类型化,即将"商行为"从民事法律行为中分离出来,作为营业行为的上位概念加以法律化,借鉴日本商行为立法例将营业行为设计为商行为的主要类别和核心内容;同时参考《韩国商法典》以列举+兜底性一般条款作出进一步规制,以便预摄新型营业行为且与商行为具体制度有机组合。

商法视角下经营场所承租权法律问题初探:困境与反思

从商法视角来看,对经营场所承租权提供特别保护,体现了特定的商法价值取向。从我国现有民法制度设计来看,以合同法第13章为中心的民事租赁制度并没有预留对经营场所承租权特别保护的法律空间。究竟应该如何保护经营场所承租权,则是应该值得考虑的问题,本文结合合同法自身规定与外国法的经验,并反思在中国通过制度设计对经营场所承租权进行特别保护的可能性。