评析三个民法总则草案中的平等规定——从平等撤退的端倪以及可能的发展

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》催生出了三大民法总则草案的公布,它们中的两个都规定了包含"平等主体"限定的民法对象定义、平等原则、自然人权利能力一律平等的规则,一个只规定了平等原则和自然人权利能力一律平等的规则,三者共同体现了社会主义国家的民法学对平等的热爱。实际上,"平等主体"的限定只能适用于基于等量劳动的交换,却被扩张适用于整个民法,是以偏概全的方法论错误的结果。平等原则和自然人权利能力一律平等的规则一旦经受个别性还原,就谬误尽显。尽管如此,我国民法学界已开始从对平等的热爱退却,表现为一个民法总则草案放弃了"平等主体"的限定,以及另一个民法总则草案为平等原则设立了以屈从关系为内容的但书。

《民法总则草案》(三审稿)的进步与不足

按照《民法总则草案》的体例顺序对一般规定、民事权利能力、监护、宣告失踪与宣告死亡、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效中的有关规定,对比《民法总则草案》二审稿和三审稿,提出了完善意见。比如在一般规定中增设生态环境保护原则、法院不得拒绝裁判原则;在民事权利能力中增加对死者人格利益的保护以及对体外授精胚胎的保护规定;在监护一节重点完善了成年监护和监护监督制度;在宣告死亡一节中明确了利害关系人的范围;在民事权利一节增加了个人信息权的内容,将域名列为知识产权的客体范围,同时增加了环境权;在民事法律行为一节增加了真意保留制度;在代理一节进一步完善了隐名代理的具体规定,同时对数人代理的法律责任进一步明确;在民事责任一节严格区分了法定责任与约定责任;在诉讼时效部分进一步完善了未成年人遭受性侵害诉讼时效的起算点,增加了诉讼时效届满对从权利的影响以及诉讼时效届满后的抵销规则。

胎儿不应有法律上利益——《民法总则草案》第16条质疑

主体本质上是意志之存在形式。欠缺行为能力人以监护人意志为意志。拟制主体以法定代表人职务行为意志为意志。法律定分止争之适用范围限于法律主体,本质上限于意志。所谓人格、主体资格、权利能力,均以意志为其充要条件和唯一根据。权利能力存续期间即意志存续期间,就现代人而言,只能始于出生,终于死亡。民法之利益即归属之财产,归属者即法律主体。如胎儿有自己的利益,即为主体,但在很多情况下,法律将无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果,丧失定分止争功能,监护制度不适用于胎儿。遗产分割时保留胎儿的预留份额,是使胎儿活产后与其他继承人享有平等继承资格。保护胎儿在法理上是保护胎儿出生后的权利。

关于民法总则草案的修改意见

2017年3月8日,备受关注的民法总则草案提请十二届全国人大第五次会议审议,这意味着我国民法总则的制定和通过已进入最后的关键期。本文主要就民事法律漏洞填补依据、自然人民事行为能力制度、意思表示解释方法、民事法律行为有效要件、可撤销民事法律行为制度方面的相关规定提出几点修改意见,以期对我国民法总则的制定贡献绵力。

《民法总则(草案)》第17—22条评析——监护与信托的功能耦合与制度融合

《民法通则》与《民法总则(草案)》中所规定的监护制度均具有概括性和持续性代理的特征。这种监护制度将人身照顾与财产保护两大职责全部并持续性地赋予了监护人。监护制度存在固有的代理风险和代理人不能问题。将财产事务从监护事务中分离出来,从制度上实现信托与监护制度的对接,既可以通过借助信托的监督机制解决代理风险的问题,又能弥补监护人负责财产事务时的能力欠缺和不足问题。信托与监护的制度融合更有利于保护被监护人的利益。

结构·民事法律行为·代理——《中华人民共和国民法总则(草案)》存在的几个问题

《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)延续了我国民事立法的传统,在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果,值得肯定。不过,《民法总则(草案)》也存在若干缺陷,需要予以修改完善。《民法总则(草案)》结构方面的问题有:《民法总则(草案)》第5章与第8章应当合并。《民法总则(草案)》第9章仅规定诉讼时效,未规定取得时效,应予改进。"委托代理"有些规则应当是代理的一般规则,不应限于委托代理。民事法律行为方面在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。在代理的规定方面未明确规定恶意代理行为本身是否有效。关于表见代理的规定存在缺陷,建议删除《民法总则(草案)》第152条。

《中华人民共和国民法总则(草案)》的创新与不足

全国人大制定的《中华人民共和国民法总则(草案)》有个最大的创新之处:对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举,同时对行为人承担的民事责任作出了原则性的规定,这两点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比。但是(草案)不应当规定诉讼时效和除斥期间这两个内容,因为,它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度,除了能够在民法的某些具体领域适用之外,无法在民法的所有领域得到适用。此外,物和财产,民事义务,以及法律规范的一般理论这三个应当规定的内容没有写入,导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足。因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度,能够在民法的所有领域均得到适用。

《民法总则(草案)》若干问题探讨

2016年6月27日,《中华人民共和国民法总则(草案)》首次提交全国人大常委会审议,标志着编纂民法典的工作迈出了重要的一步。但是,这部民法总则草案存在的问题也是突出的。无论是在观念上还是在科学性上,这部民法总则草案离民法典之总则还有些距离。我们有理由探讨:这是我国未来民法典的总则吗?

《中华人民共和国民法总则（草案）》的进步价值分析

《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称“《民法总则（草案）》”）的出台，是我国法律进步的重要里程碑。文章首先从该草案的进步特征出发进行分析，而后不断深入，并且在此基础之上对《民法总则（草案）》的若干技术细节和进步要点作出分析，对于加深对其认识有着积极价值。

我国民法总则制定中的四个问题

民法总则起草首先面临涵盖面大小问题,只要做到仅把具有全民法射程的制度纳入总则,总则的规模自然就小。另外面临是采自然人还是公民术语的问题,实际上,自然人不过是被法人术语产生后倒逼出来的一个术语,并无任何意识形态意义,为了尊重民法的身份性,还是采用公民术语好。最后面临"两户"的处置问题。把"两户"作为安慰剂保留已不合时宜,还是以把它交给特别法规定为好。

我国监护制度的发展、问题与完善建议——兼评《民法典(草案)》总则中的相关规定

《民法典(草案)》总则明确规定了监护制度的基本框架和内容,更新了监护立法理念,新增了遗嘱指定监护、临时监护、意定监护等类型,增补了监护人的职责和监护变动等内容,完善了我国监护法律制度,体现了现代监护立法的新趋势。虽然我国监护制度新增了一些内容,但仍存在“有利于被监护人”标准不明确、未规定监护职责、未区分与其他相似制度的关系、对特定情形下的监护关注不够、监护人资格的规定有待商榷、监护监督制度未设立等问题。监护制度的完善需要明确我国监护制度的立法体例,细化有利于被监护人原则的考量因素、明确人身监护和财产监护的具体内容、明确监护与抚养的关系、补充区分监护与赡养、增补父母离婚后子女监护和老年人监护、增设监护监督制度等规定。

关于《民法总则(草案)》成年监护制度三个基本问题

民法总则草案二审稿中规定的成年监护制度有创新,也有问题。民法总则混淆了成年监护补足行为能力与对意思能力欠缺者保护的功能,在体系安排的逻辑上有不足。建议打破现有体系的束缚,借鉴荷兰民法典等的体制创新而规定人法。在法定监护人的选任上,草案仍以亲属关系为基础确定监护人的范围和次序,而忽视了被监护人的意愿和利益最大化。同时,应当规定自然人担任监护人的优先性,以及监护人的利益冲突机制。对被监护人的行为能力,应当支持、补充而非剥夺,草案第21条、第22条对被监护人行为能力的剥夺和限制,与第34条规定的尊重被监护人意愿和利益最大化的原则相冲突,应当予以调整。

《民法总则(草案)》中法律行为制度的创新点之评价

《民法总则(草案)》纠正了《民法通则》对法律行为性质的错误定性,将"乘人之危"与"显失公平"正确地并合,增设了"虚假表示"和"第三人欺诈"的行为种类,增设了撤销权的除斥期间及撤销权放弃规则,正确地否定了当事人对可撤销行为所享有的"变更权",并在法律行为效力相关问题上对现行制度进行了适当的调整,包括增加了有关法律行为无效之无对抗力的规定等,从整体上推进了法律行为制度的科学化。但草案根据法律行为是否具有相对人而分别规定不同的解释原则,在法律行为的解释规则设计上存在重大失误,应直接以《合同法》所规定的合同解释规则予以替换。

论我国《民法总则(草案)》的构造、创新与完善

近现代及当代民法对于是否于民法典之始设立总则编,存在罗马式编纂体例与德国式编纂体例的迥异立场。设置民法典总则编既有缺点,也有优点。因以意思表示为核心要素的民事法律行为是私法领域最高程度的提取公因式的结果,所以我国以意思表示为中心概念,经由多层次的抽象化过程而建构民法(私法)总则,是适宜的、恰当的,由此应对我国现今积极制定民法总则给予肯定性评价。民法总则立法是我国民法典制定过程中的前置性工作。目前我国全国人大常委会公布的《民法总则(草案)》尽管结构体系简洁、清晰、明了,但仍缺少对一些重要事项如民事权利的行使的限制、民事义务、戏谑行为、隐藏行为及无效行为的转换等的规定。另外,该《民法总则(草案)》不启用"法律行为"概念而仍然使用"民事法律行为"一语,以及未能依据现今新时代的特点与急剧变迁的社会生活而启用"错误"概念,却依旧使用"重大误解"的概念及规则体系等,均值得斟酌并加以改进或完善。

从《民法总则(草案)》看民法典条文形式性编纂技术--部分基于法律条文大数据分析对比技术的编纂建议

民法典的编纂技术体系分为微观条文编纂技术和宏观体系编纂技术,微观条文编纂技术应该区分条文形式性编纂技术和条文实质性编纂技术。条文形式性编纂技术主要包括直接汇编和形式意义修改两类。以民事法律为主要形式编纂对象,以相关司法解释为辅助形式编纂对象,二者适用不同的具体编纂技术。利用法律条文大数据分析对比技术,可以"举一反三"地统一对结构类似的条文适用相同的条文形式性编纂技术。条文形式性编纂技术在民法典编纂过程中具有限制性适用要求,同时应该借助法律条文大数据分析对比技术避免形式性遗漏。

论民法总则之民事责任规定

《民法总则草案》民事责任一章提取了违约责任、侵权责任的共同规则并可适用于其他民事责任,适当对《民法通则》相关规定进行取舍,增加了环境责任规定和对见义勇为者利益保护的规定。鉴于民事责任为民事法律关系之要素,该章应规定于民事权利之后和法律事实规定之前;应删除司法不能适用的纯教义学条款并对按份责任和连带责任条款作相应修改;应增加归责原则这一根本性规定;"恢复生态环境"应修改为"修复环境、恢复生态";责任竞合的前提应修改为"当事人一方的行为既构成违约、又构成侵权";应增加规定民事责任优先不限于同一行为引起的行政、刑事和民事责任。

《民法典》编纂中诉讼时效的准确适用

诉讼时效的价值功能在于限制对债权人权利行使的期限,保障与债务人交易的不特定第三人债权信用。诉讼时效的这一价值功能,决定了诉讼时效的客体仅局限于具有财产给付内容的债权请求权,所有的物权请求权均不适用诉讼时效。《民法总则(草案)》(征求意见稿)诉讼时效的设置,破坏了"民法典总则贯穿于分则"的体系化逻辑,也与法律适用清晰化的要求相悖。鉴于诉讼时效仅适用债权请求权,宜将诉讼时效规定在民法典债法总则部分。唯如此安排诉讼时效,才符合民法典编纂的体系化要求,确保司法审判中诉讼时效的准确适用。

日本非营利法人之一般法人制度

我国《民法通则》将法人分为企业、机关、事业单位和社会团体法人。关于社会团体法人的成立、改组、解散等一系列问题,实践中主要依靠《公益事业捐赠法》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《社会团体登记管理条例》等法律法规来调整。然而,这些规定存在相互间界限模糊、语焉不详等问题,遇到实际情况往往捉襟见肘。无独有偶,日本关于非营利法人的立法也经历了颇为曲折的过程。2006年日本颁布的《一般社团法人及一般财团法人相关法》确定了一般法人制度,较为全面地整理和概括了非营利性社团法人和财团法人的主要类型,也同时解决了许多实务中的难题,但是本身也有其不足之处,其立法经验和教训值得参考。

先期允诺拘束力的解释路径

允诺是英美合同法的核心概念之一,合同是一个或者一组允诺,^(①)允诺具有强制执行力。^(②)但在大陆法系及我国,合同的核心要素被合意所取代,单方允诺被划人单方法律行为之中。^(③)在我国民法理论上,单方允诺是债的发生原因之一,但我同现行法上却没有单方允诺的相关规则。《民法总则(草案)》第105条关于债的发生原因中曾将单方允诺与合同并列。