法律移植与法律文化——以民法典制订为中心

在美洲和亚洲的民法移植过程表明,移植国的法律文化对于所移植的民法体系最初会产生不同程度的排斥,但其自身也会受到影响,进而接纳这一法律体系。中国传统的礼法文化与西方民法固然有冲突之处,但其自身也在演变,民法典的移植是不可避免的。

传统民事习惯及观念与移植民法的本土化改良

今日中国民事法,基本上是一个移植而来的体系。民法移植,早在清末就开始了,民国时期进一步深化。清末民国的民法移植,以移植西方两大法系特别是大陆法系民法为主,也象征性地保留了一些传统民事习惯。为制定新民法,清末民国官方进行过大规模的民商事习惯调查;清末民法典的亲属编、继承编起草,就是交给深谙传统的"礼学馆"负责主稿。在这样的努力下,形成了《大清民律草案》以及由此升华而成的《中华民国民法》。中共领导的革命根据地法制(从苏区法制到抗日根据地法制)和新中国法制,也都是移植法制,只不过是与前者分道扬镳的法律移植:一方面全面移植苏联革命法制,否定西方两大法系;另一方面高举反传统大旗,将传统民事习惯视为封建余毒。在"废除六法全书"六十多年过后,再回头看这两种法律移植路线及其利弊得失,我们难免喟然三叹。在制定民法典已经再次提上立法日程的今天,重新反省近现代中国法律移植特别是民商法移植的两条路线,重新思考亟待以民法典调整的本土民事问题暨民法典本土使命,重新考察现今民商事法主要规范的本土根基或土壤问题,寻求移植民商事法制与民族传统习惯之间的调适之方,乃为法律史学人无可旁贷之责任。