中国民法继受中的体系性瑕疵与协调

中国一直在通过法律继受的方式从事大规模的民事立法运动,而理性、体系性是民事立法特别是民法典的生命,因此在民法继受过程中,应加以坚持和贯彻,以保证立法的科学性。遗憾的是,现行民法在继受中存在着若干体系性瑕疵,如法律行为概念体系混乱、无权处分与瑕疵担保的体系冲突问题等。中国在未来的民法继受中应着力解决以下体系性问题:保持民法规范之间协调无间;实现民法价值前后一贯;将规则或原则置放在民法典的适当位置;除概念性继受外,还应注重功能性继受。

文本嬗递与“法意”薪传:中国近代侵权行为立法的一般脉络

清末与民国时期的两个民律草案和一部民法典,是中国近代侵权行为法的主要形式载体。《大清民律草案》以德、日等国民法为蓝本,将侵权行为的相关内容,作为债之发生原因的一种涵纳于债权编之中。而《民国民律草案》又是在《大清民律草案》的基础上删修而就,《中华民国民法》亦是以《民国民律草案》为基础,参酌德、瑞、日等国民法损益而成。这使得其间的侵权行为条文,一定意义上具有某种延续性。这种延续性,主要体现为条文中"法意"之薪传。

“法律行为”概念的跨国移植

“法律行为”系中日同形词。这一概念系自德国经日本移植到中国。“法律行为”(Rechtgeshaeft)一词为德国潘德克顿学派所独创。它产生于《德国民法典》物权法与债权法、支配权与请求权二分的基础上,是《德国民法典》总则编的灵魂。受到法国民法深刻影响的日本民法学家一开始并不能完全把握“Rechtgeshaeft”一词的精髓,他们甚至不知道,是应该翻译为“权利行为”,还是“法律行为”,但最后他们认为翻译为“法律行为”更为恰当。“法律行为”一词作为中日同形词恰恰符合了晚清法学翻译讲求“速效”的心理。日本法律实务界专家松冈义正作为《大清民律草案》的起草者,在“法律行为”概念的移植中发挥了重要作用。