论民间规则的效力

在传统观念看来,只有国家制定法才具有法律效力,而民间规则充其量只是软法不具有强制力。然而如果我们把法律分为专制型法与民主型法,则不难看到民间规则属于民主型法,与专制型法一样具有法律效力。民间规则具有法律效力的原因主要在于人们对它的自愿选择或达成共识,具体而言,民间规则具有效力的原因共有五种。因此民间规则同样具有对象效力、空间效力和时间效力。民间规则的实现形式大致可以分为两类,其一是内心强制,其二是外部强制。

论民间规则与事实认定

从本质上讲,民间规则是民间现实生活的规范性表达,是民间真实生活的浓缩,是民间社会据以判断是非的行为标准。故此,依据民间规则的内容,可以把民间规则分为事实判断型民间规则、事实判断和价值判断混合型民间规则以及价值判断型民间规则。与此同时,案件的事实也可分为作为适用法律的前提的事实与作为判断是非标准的事实。由此,在司法过程中,事实判断型民间规则与事实判断和价值判断混合型民间规则对于事实认定才具有意义,而价值判断型民间规则却没有此一功能。

法经济学视角下国家法的限度——民间规则与国家法关系的重新定位

当下法学界存在一种较为普遍的看法,即民间法具有"乡土性"、"依附性"及"弥补性"特征。然而从法经济学的视角看,民间规则是通过私人自主博弈而实现的最优产权安排,只是由于存在交易成本而妨碍了利害关系人自主博弈的效果,国家立法的有限度地干预才成为必要。因此,依赖于利害关系人自主博弈和自我实施的民间规则,才是产权安排的理想状态,是整个社会规则的根本基础。国家法不应介入低交易成本条件下的私人自主博弈,在高交易成本条件下不可替代利害关系人自主博弈,并应避免公共选择对集体选择的替代和排挤。

民间规则的司法识别:程序、内容与机制

当下我国的司法审判中经常出现这样的问题:法官在审理复杂疑难的案件时,面对国家法的空白、漏洞、不足时,如何对民间规则进行司法识别与适用,并作出适当的审判。一起婚姻家庭案件的司法审判过程表明,我国司法审判的法源是国家法,民间规则的司法适用只是为了填补国家法的漏洞,应当严格适用条件,防止滥用,因此,民间规则的司法适用必须进行识别程序,这个识别程序包括民间规则的主张、举证以及查明三个环节,其中当事人与法官承担着不同的责任:当事人主张存在某项民间规则并予以举证;法官识别与适用该项民间规则。法官对民间规则的识别内容包括规范识别与效力识别两个方面。在相关的制度设计上,我国应当建立民间规则的司法识别机制,主要包括设立法官识别民间规则的标准、以民间规则的汇编建立案例指导制度等。

论民间规则的价值蕴涵及其对农村法治的可能启示

国家立法的美好愿望是对社会的各个领域作出规范,以满足民众普遍的、共同的秩序需要。然而国家法在向广大农村推进的过程中却遭遇到了前所未有的困难。长期以来,民间规则一直是我国农村广泛行之有效的行为准则,以其固有的特质与优势维护着农村秩序的稳定。这一状况显然并没有因为国家法治的向下推行而发生根本性的改变,相反,却成为我国农村法制推进的现实障碍。构建和谐的法治社会要求我们正视国家法在农村实现的现实困境,深入挖掘是在什么样的价值指引下使得民间规则在国家法无法深入的领域发挥着作用,从而为国家法的进一步完善和农村法治建设提供启示。

论民间规则与司法能动

当前发生在中国的司法能动与西方国家的司法能动并不相同。这种司法能动通过"姜堰模式"、"东营模式"、"陇县经验"、"河南模式"等在全国范围内展开。这四种主要模式都是民间规则进入司法的具体经验。民间规则进入司法的条件有两种:一是在法律有漏洞时;二是当法律调整不能时。但在这两种情形下,民间规则进入司法不属于司法能动。通过进一步分析可知,民间规则作为司法能动前提的可能条件有五种情形:其一,法律虽然赋予其法源地位,但没有规定其是否适用于司法或明确规定其适用范围的情形;其二,尽管没有规定其法源地位,但在一定时空范围内规定了其作用的情形;其三,法律上既没有肯定也没有否定其法源地位的情形;其四,法律上否定其法源地位,并排除其在司法上的适用的情形;其五,因当法律调整不能,用其替代国家法的情形。中国目前开展的能动司法活动是对不同地区、不同民族、不同文化背景下民间规则的重视,甚至可以说民间规则是这种能动司法的最重要的规范前提和依凭。民间规则作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭,这就决定了以习惯为核心的民间规则在司法能动中所具有的特别地位和作用,也就决定了研究民间规范与司法能动之关系的基本意义。

民间规则的认同模式及其意义

如果把法治界定为规则之治,那么,从逻辑上讲,法治的实现便可转换为法律规则的实现。而法律规则的实现,从主体心理角度看,仰赖于人们对它的情感体验和价值认同(简称规则认同)。人类对于规则的认同主要通过两种不同的模式,即超验模式与经验模式。前者通过信仰来实现认同,后者则通过主体的参与来实现认同。在这个“脱魅”的时代,借助信仰来实现认同的方式已基本不再适用,或者说,至少不能再像前现代社会那样作为主要的认同模式而存在,因此,强调主体参与的经验模式之价值和意义便凸显出来。民间法的规则认同模式正是经验模式的“活化石”,通过对它的研究,我们也许可以找到解决当今法治领域中规则认同问题的钥匙。

民间规则作为司法裁判的渊源——一个司法中心的立场

由于受立法中心传统的影响,人们往往把法官的裁判渊源局限于国家法。而在司法实践中民间规则作为裁判渊源,已被广泛运用。因此,要承认民间规则的法源地位,研究立场必须从立法中心向司法中心转换,必须从法官裁判的可接受性理解民间规则的司法化。

法律、民生与民间规则——兼论两岸交流制度中民间规则的作用

法律是社会交往和社会需要的产物,因之,法律也是主体交往中日常生活的公共产品。它不仅作用于人们日常的物质生活,而且也作用于人们的精神生活。更重要的是,法律作为正式制度,还缔造着人们的制度生活。但法律的规定并不是完全自足的,一方面,需要关注作为非正式制度的民间规则的作用,另一方面,当法律规定有所遗漏,或者法律规定对公民的日常生活不能调整、规范时,民间规则对救济法律的不足,就可能会派上用场。甚至即使法律对相关社会关系有所规定,在实践中也免不了法律和民间规范相互交叠地发挥作用。基于这种认识,在两岸有关民生的交流中,应当把民间规则纳入保障两岸民生、促进两岸往来的重要社会因素中。

民间规则与合同解释

民间规则是经验事实的规范表达。而当事人的合同是裁判案件的重要依据。合同解释也就是事实认定。因此,民间规则与合同解释具有紧密的关联性。民间规则可以确定合同的目的,清除合同文句的歧义,甚至填补合同的漏洞。而且与其他合同解释方法相比,以民间规则解释合同具有更强的可接受性和可操作性。

民间规则中的舅权——以我国少数民族为中心

产生于母系氏族社会的舅权曾经是社会权力结构中的重要组成部分,在氏族中舅舅对外甥享有绝对的权力,包括社会规则、生产技能、生活知识等各个方面,舅权对氏族中男性公民的塑造具有不可替代的作用。在母系氏族社会向父系氏族社会转化的过程中,舅权起到了桥梁的作用。当以男性为中心的社会结构最终建立起来的时候,舅权变得日益弱化了,但并没有马上消亡,而是与父权一道在维持社会的平衡当中发挥着作用。通过对我国少数民族当中普遍存在的舅权现象进行分析,阐述舅权在民间规则当中的多种体现、舅权产生并存在的原因、舅权的特点等。

论民间规则进入民事司法渠道的一般条款——以“凶宅”案为例

民间规则是经验事实的规范表达,是"地方性知识",彰显实质正义。一般条款仅规定内容十分宽泛的价值指引,内涵与外延均不明确,但却包含事实构成与法律后果两部分。尽管一般条款与法律的明确性要求相悖,但选择一般条款纯属人类的无奈之举。人类理性的局限性,作为建构理性的制定法的滞后性与不周延性,而且,法律的普遍性从来就只不过是一种神话。为了克服制定法的局限性,达致普遍正义与特殊正义的平衡,法律不得不赋予法官自由裁量权,根据社会的发展变化,注入社会经验,从而变更和充实制定法的内容。因此,一般条款自然成为立法者的技术性选择。作为经验事实的民事规则能够让一般条款宽泛的价值具体化,使一般条款与案件事实对接起来。也正是在具体化过程中,民间规则进入民事司法。

由民间规则到国家制定法——析中国土地制度与地政管理的近代转型

在中国传统法律体系中,民事和经济法律关系主要由民间规则进行调整。近代以来,对于这些民间规则的改造成为法律转型的重要任务。就土地制度和地政管理而言,创立新的法律部门、制定切合实际的实施规则、改革民间陋习是国家制定法逐步取代旧有民间法的重要内容和手段,也是民事经济法律关系近代转型的重要特征。

全国人大立法的民主维度与民间规则

在一定意义上讲,民主是对公共事务的一种治理方式。所有受公共事务影响的人都可以充分表达自己的利益诉求,这是民主的应有之义。由此可见,民主的设定就是为了差异而不是雷同。而民间规则是语境化的,不同地缘、血缘、业缘等人类共同体各自形成自己的民间规则。因此,差异是民间规则的规定性。可见,民主与民间规则是兼容的。全国人大的立法具有民主维度,本应与民间规则兼容。然而,全国人大的立法制度还存在值得完善的空间,这导致全国人大立法未能全面反映不同利益诉求的差异性,尤其是未能综合表达民间规则所显现的不同利益诉求。全国人大立法制度经过完善后,全国人大立法与民间规则的勾连必定是多次性的,而不是一次性。其勾连方式包括吸纳整合、授权立法、不确定概念与熟人领域自治等。

法律思维与民间规则——以比较法为视角

由于哲学传统的区别,普通法法系的法律思维与民法法系大异其趣。普通法法系救济先于权利,而民法法系权利先于救济。普通法法系以普通法至上,而民法法系以法典法至上。普通法法系的司法创制以判例为起点,而民法法系却以制定法为始点。普通法法系法官在审理案件时以义务为中心,而民法法系的法官却以权利为中心。正因如此,民间规则在两大法系的司法实践中所发挥的作用也就截然不同。

试论国家司法审判中的民间规则影响——以河北沧州市青县典型案例为分析个案

民间规则具有较为特殊的生长环境,而青县的社会环境契合了这种发展条件,并孕育了各种形式的民间规则,从发生在青县的两则案例来看,民间规则的形式主要有三种不同类型,分别为"辅助型民间规则"、"调和型民间规则"以及"调整型民间规则"。而这三种不同类型的规则对司法审判的影响,既存在着共性,也存在着自身的倾向性与独特性。

关系社会的民间规则与纠纷解决——以彩礼纠纷为例

随着当下中国从乡土社会向市民社会的社会转型,制度变迁与文化变迁重塑了国家与社会的关系,中国传统乡土社会的关系结构面临着更新与再生,社会关系结构的变化直接影响着纠纷解决过程中国家正式规则与民间规则的互动。社会变迁过程中的彩礼纠纷体现出中国社会差序格局的理性化、权力网络的利益化,规则与社会互动关系的考察对于基层司法研究如何"引俗入法"具有重要意义。

乡村社会变迁下的民间规则认同模式研究

在一个长期以农业为主的乡村社会向现代新型的乡村社会转型的历史进程中,社会自身运行的规则也在发生变化,即传统社会授予性规则的主导地位逐渐被现代社会的获得性规则所取代。现代乡村规则与传统规则民约在表现方式、职能、民约内容、实现目的等方面存在一系列不同,它是一种参与主体的认同、一种运行的过程认同以及对结果公正性的认同。

村民自治中国家法与民间规则的互动探究

村民自治的发展和完善,规则需要加以规范。这些规则既可以是举足轻重的国家法,也可以是行之有效的民间规则。在村民自治实践中,由于国家法的目标预设与村民自治的现实需求差异较大,国家法现实运作困难,而民间规则具有的实用性价值、补充性价值、转化性价值正好弥补了国家法的不足,因此,村民自治中应当促进国家法和民间规则的良性互动。

国家法与民间规则互动中的土地产权选择——兼论“特别法人”制度进入《民法典》

土地的空间固着特性与人的所有权心理存在着天然的矛盾,土地法因此经常表现出国家法与民间规则的互动。这种互动既是土地的公共职能与经济属性、个人使用与公众利用之间的不同追求所造成的,同时也是土地价值的多重性决定的。将土地产权设为公共所有可以协调土地多重价值与“所有”心理之间的关系、可以限制制度冲突的空间,从而保持制度的稳定,以此平衡土地的多重价值并及时对制度的发展方向做出调整。《民法典》因其稳定性和权威性而对较为成熟的规则作出规定,但“特别法人”作为集体经济组织的主体却是一项新的制度。土地公共所有及其主体归属的理论仍需进一步沉淀。