民间规范司法运用方法研究

民间规范司法运用方法研究在多元路向中博弈发展,但统一的、有效的方法理论与实践并未形成。民间规范司法运用方法并不是一种并行于法律方法的独特方法,而是一种通过或在法律方法之中被运用于司法过程,特别是在制定法尽处,尝试为法律问题或疑难案件寻求正义的、合法的和有效的解决方案的特殊的、具体的法律方法。只有基于法定主义的审慎求索与延展实践,才是其未来发展的基本意义指向。

基于惯例制度主义的民间规范司法运用研究——评《民间规范司法运用方法研究》

一直以来民间规范司法运用研究以法源主义理论为正统,似乎民间规范司法运用的所有问题都可纳入其中,这反而使得法源主义的解释力有所局限、不够深入。贾焕银博士的《民间规范司法运用研究》一书,基于未完全化协议理论,提出民间规范司法运用是一项需要持续推进的未完全理论化的法治事业;并将法源主义司法运用理论作为批判的靶子,提出了民间规范司法运用研究的惯例制度主义理论进路。

“民间规范司法运用”辨析

民间规范司法运用核心概念和术语的界定与运用缺乏一致性,应当在理论凝练和实践洗炼中形成内涵明确、外延确定的核心概念群。无论"民间规范司法运用"还是"民间法司法运用"都是成立的,但前者主要指称分析性司法概念之下的诸种民间规范司法运用过程,后者用来称谓除前者之外的民间规范司法运用过程。由于民间规范的发掘、发现和整理工作在民间法研究中的基础性地位,分析性司法概念在司法过程中的主导性质,应以民间规范而不是民间法来称谓其运用于司法的整个过程,即"民间规范司法运用"。

清代司法实践中的推类方法与民间规范

将民间规范引入司法过程以正当化案件裁决,是和谐司法的内在要求。清代司法官运用推类方法,将民间规范引入司法实践中以填补法律漏洞,正当化案件裁决,这对和谐司法的建设,具有借鉴意义。当下将风俗习惯运用于司法实践,在运用类比推理解决疑难案件过程中,必须借鉴推类方法的优长之处,以弥补类比推理的不足之处。唯有如此,才能弥补法律漏洞,解决疑难案件,提高判决的正当性和说服力,才能真正将裁判的法律效果和社会效果结合起来,达致司法和谐。

民间规范司法运用未完全理论化协议属性分析

回应现代社会价值多元并在其中审慎行动,是未完全理论化协议理论的出发点和终极诉求点。在多重意义上,民间规范司法运用问题都具有未完全理论化协议的本质属性,它始终是一项需要持续推进的未完全理论化的法治事业。对该特征之分析,不仅有助于廓清其本质,而且可能更好地借助未完全理论化协议理论来运用民间规范于司法过程中去,以求在价值、规范和主体多元博弈的复杂司法制度语境中,推进法治事业及其所追寻的公平正义目标的实现。

民间规范司法运用的制度进路

民间规范司法运用是司法实践的重要内容,兼具弥补法律缺漏和夯实司法"活法"之根功能。现行民间规范司法运用方法只具有有限解释力,而须践行新的制度进路。这不仅要构筑法律的规则制度与社会制度有机结合机制,遵循恰适性逻辑,充分彰显惯例作用,而且要建设一支具有法律和民间法双重知识和技能的法官队伍。

类比推理与民间规范:类比推理生活原型的分析

日常社会生活中存在和为我们所运用的类比方法是法律的类比推理的原型。司法过程中适用的类比推理与日常生活中运用的各种类比方法相较而言,是正式的、严格的和程序化的,但人们在复杂的社会情态中长期扮演不同角色所养成的行为模式和思维方式,还是会在司法场域中以不同的形式展现出来。国家法的强力和优位,会使法律的类比观强势于当事人和社会的类比观而获得形式上的拘束力,但如果无视当事人基于各种民间规范的类比观而提出的实质的正义要求,就会造成两造均不服判,判决的法律效果和社会效果被割裂开来,以定分止争为己任的法律却成了制造纠纷的新源泉。

民间规范司法运用程序研究

适应民间法研究由正当化论证向程序化规整的转型,民间规范司法运用程序被重视并获初步研究,但仍需整体推进和深入探求。在综述既有成果,并详细探讨其研究范围、功能和构建原则三大问题基础上,文章尝试勾勒出民间规范司法运用程序的发展可能性。

论民间规范司法适用的前提和场域

民间规范的司法适用,要坚持民间规范的活动性、可接受性、可诉性、对主体权利义务的分配性以及合理性等基本前提。民间规范的司法适用,同时也要符合基本的适用场域。这些场域分别是:在法律调整不能,从而需要运用事实替代方法时;在法律出现漏洞,从而需要法律发现方法时;在法律出现漏洞,从而需要法律续造方法时。

司法判决中民间规范作用的社会心理学分析——以“红白事酒席案”为例

谢晖教授曾探讨过民间规范对法律方法的可能贡献,认为民间规范在司法活动中可以作为法源被引入、作为价值衡量的社会根据等,其最终的目的在于使民间规范更方便地进入国家秩序的构造中,发挥其独特的作用。这一努力内含着一个前提假设,即应该将民间规范纳入到正式规范的运作模式或机制中去,将"地方军"编入"正规军"。笔者认为,法官做出判决的过程中,或多或少地都会受到民间规范的影响,但是这些影响并不必然体现于案件最终的判决之中。因此。

试论实践法治的方法之路——以习惯法的司法进入为语境

一、法治困境、司法能动主义与法律方法盛行于18～19世纪的法典化思潮和立法运动,曾将法律等同于法典或成文法,并否定成文法以外的其他法律渊源。按法律实证主义的观点,由国家确立的实在法是唯一的法律。实在法是内容全面、完整且逻辑自足的规范体系,只要正确加以适用,它就能够为所有已经发生或可能发生的法律问题提供现成的答案。对法律实证主义观点。