没收的正义——基于《监察法》没收违法所得条款之诠释

《监察法》中的违法所得没收条款,系任何人不得因自身的不法行为获得利益原理的具体体现,不让贪腐分子因腐败获益、补充常规监察手段不足以及加强国际反腐败合作是其价值基础。从属性上看,违法所得没收程序是让利益状态恢复到违法之前的保安处分,属于典型的对物程序和缺席审判程序。违法所得没收程序的适用须符合特定的罪名范围要求,被调查人的状态要求,案件重大、复杂且有必要继续调查,以及没收财产范围等要求。为确保没收程序的合法正当,应加强对监察机关提出没收违法所得申请、检察机关向人民法院提出没收违法所得申请、人民法院进行司法审查等三个阶段的程序控制。

没收违法所得处罚中依法退赔制度的解释论

没收违法所得处罚中依法退赔制度的构建将公益性和私益性有效兼容,是对公法和私法相互交融的实践需求的回应,其理论基础在于私权优先保护的价值理念和“国不与民争利”的民本思想。依法退赔制度的适用条件有三:法律责任竞合的存在、当事人有违法所得和当事人依法应当承担财产性民事责任。依法退赔制度在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中的价值蕴涵主要表现为:体现了以人民为中心的法治理念,落实了比例原则的要求,强化了行政处罚公正原则和实现优化营商环境的重要举措。从逻辑关系来看,依法退赔制度不是没收违法所得的前置性行政程序,当事人依法退赔的款项是没收违法所得的事实构成要件,其直接影响没收违法所得处罚的法律效力。通过行政处罚处理期限中止制度的完善和依职权行政调解的嵌入有利于在行政处罚程序中直接落实依法退赔制度和保证没收违法所得处罚的合法性,最后完善财政部门返还款项的程序,充分发挥财政部门返还款项制度的兜底性和补充性的功能。

新《行政处罚法》中“没收违法所得”的法律性质及适用研究

为推动行政处罚制度的进步,新《行政处罚法》在有关没收违法所得这一部分进行了修改,由此,没收违法所得的法律性质及其相关实践也引起了一定的讨论。这些讨论关系着“没收违法所得”如何才能最好发挥其应有的作用,因此对“没收违法所得”的相关争议情形进行深入研究有着较为重要的意义。在理论层面,许多文章对“没收违法所得”的法律性质及其在实践中可能出现的争议进行了探讨,如没收违法所得数额的认定、没收违法所得与退赔的顺序如何确定、有关没收违法所得中是否涉及间接收入以及在单行性规范没有规定没收违法所得时是否没收其违法所得等,本文将从这些角度进行切入,以“没收违法所得”的法律性质为讨论起始,而后逐一对其适用过程中可能出现的争议情形提出建议以供参考。

论《联合国反腐败公约》视野下的“没收违法所得”

《联合国反腐败公约》在国际社会建立防治腐败的五大法律机制,对细化我国《刑法》第六十四条司法规则和刑事诉讼相关特别程序提出了更高的要求。将没收定位为附随不法评价的刑事处分,旨在改变侦诉部门用财产刑替代没收违法所得的惯性;明确没收原理是结束财产占有的不法状态,旨在清晰划定没收范围;合理估算违法所得的收益,旨在体现司法客观公正;在财产占有人缺席审理情形下明确证明标准,旨在实现刑事法对个人权利和社会经济秩序的双重保护。

反垄断没收违法所得适用的现实困境与解决思路

我国反垄断行政处罚采并科模式,即"没收违法所得并处罚款"。通过对反垄断行政处罚典型案例的系统梳理,可发现没收违法所得的适用存在实践和立法背离、违法所得计算具有模糊性、威慑不足和威慑过度共存等现实困境。对于这些困境,需要系统考察没收违法所得和罚款的关系,世界上有三种处理模式可资借鉴。要解决现实困境,目前最为紧迫的任务是准确界定违法所得,引入违法所得的推估制度,并对没收违法所得的适用作限制性解释。而要完全解决问题,则应修订《反垄断法》,取消"没收违法所得"处罚方式,并在罚款中整合没收违法所得功能,确立以罚款为中心的反垄断处罚模式。

论没收违法所得设定权的分配与收回--基于行政处罚法相关条文的展开

修改前的行政处罚法并未将没收违法所得设定权分配给规章,导致实践中出现“违法所得该没收而未没收”的局面,但修改后的行政处罚法关于没收违法所得设定权的相关规定仍存在明显的紧张关系。行政处罚法第二章确立了基于“总则性规范-单行规范”的行政处罚设定权分配体系,作为总则性规范的行政处罚法负责分配行政处罚设定权,单行规范负责设定具体行政处罚。此次修法还特别增加了第28条第2款第1句作为普遍性授权规定,实际上是将授予单行规范的没收违法所得设定权收回至行政处罚法,却又带来了相关规范内容僵化和行政处罚法功能错位的问题。行政处罚法之所以会出现“分配”与“收回”的矛盾,本质上是因为对没收违法所得的行为性质没有厘清,寄希望通过折中的立法方案同时确保没收违法所得的惩戒性与恢复性。随着近年来依法行政的不断推进,以及行政处罚法修改对“行政处罚”概念的明晰,不应再一刀切地将没收违法所得视为行政处罚。

论没收违法所得财物的计算规则

没收违法所得财物的数额认定是否应扣除犯罪成本,严重影响违法所得人的财产权能否被合理保护。学界主要存在净利原则、总额原则及相对总额原则之争。笼统地采取净利原则或总额原则不具有可操作性,必须针对不同类别的犯罪成本进行计算,只有合理确定违法所得财物本身,才能妥当解决计算难题。违法所得财物数额的计算标准应采纳相对总额原则,为实施犯罪或预备犯罪所支出的成本,应不予扣除;若犯罪支出行为具有非法性,则不应扣除;若过失犯罪支出行为不具有非法性,则应予扣除;若依靠通过不法行为获得的获利机会实施的行为不具有非法性,就应将依靠这一机会实施的行为过程中产生的合理支出作为计算(减项)违法所得的扣除因素。

我国反垄断法中没收违法所得制度的系统化重构

我国反垄断法的首次修改并未突破没收违法所得“并处”行政罚款的强制性模式,反而因引入民事公益诉讼和刑事责任放大了多元救济衔接不畅的问题,加之目前违法所得衡量尺度不一致、“以罚代没”数额拟制不科学等难题,反垄断没收违法所得出现了立法与实践的背离。然而,没收违法所得具有独特的性质、功能和价值,与其他救济措施无法相互替代,具有存在的合理必要性。因此,通过考察世界范围内没收违法所得与罚款的适用模式,我国可以采取复用模式替代“并处”模式保证没收违法所得的灵活适用,同时细化违法所得认定与计算方法并建立垄断违法所得专项资金账户,将违法所得返还受损主体,实现市场主体利益的平衡,畅通多元救济措施间的衔接。

没收违法所得若干问题新解——以《联合国反腐败公约》中的资产追回机制为视角

新《刑事诉讼法》规定的没收违法所得程序是在我国已加入《联合国反腐败公约》等国际公约多年且国内法律制度亟须与之配套协调的背景下设立的,是为解决腐败、洗钱等相关犯罪导致大量犯罪资金无法追回的问题而设立的一项新制度。尽管它不以对逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑为前提,但它也以法院的正式审判为必要,因而不宜被称为未审没收程序。由于肩负裁断犯罪资金归属的重要使命,没收违法所得程序未来的发展走向不能局限于现有法条及司法解释的限度内,必须适当扩大其适用范围、降低其裁定标准、突出其执行没收的核心环节,以逐步适应打击犯罪活动、追缴犯罪资金和加强国际刑事司法合作的实践需要。

反垄断罚款及没收违法所得的法律适用研究

根据我国《反垄断法》第46和47条规定,通过分析诸多对违法垄断经营者实施处罚的案例可以发现,反垄断罚款力度较小的问题及在执法实践中缺少适用"没收违法所得"的问题常有出现。本文结合我国实际情况,对其他国家和地区的先进经验进行分析,对反垄断处罚现状的改善提出几点建议:贯彻"罚款"与"没收违法所得"组合适用;借鉴域外先进模式,例如引入集体诉讼机制;采用以"罚款"为主的反垄断行政处罚方式。从立法、执法、司法等各个环节完善反垄断处罚体系,可以使我国《反垄断法》更具操作性,更好地预防、遏制违法垄断行为。

应对“没收违法所得”潜在风险予以关注

在两个专项行动中,笔者结合基层执法案例,对检验检疫系统现版《当场处罚决定书》中有关"没收违法所得"的内容设计不当及潜在风险进行了认真分析排查,有针对性地提出风险处置的对策及建议.

将“没收违法所得”单独作为行刑衔接的衔接点——随案件移交的“违法所得”如何处置

一、案情简介2020年初,上海青浦区市场监管局执法大队接到公安机关移送的犯罪团伙售假案中的四个案件:该售假团伙采取在境外开设售假网站,在境内采购并通过国际物流发送至境外的方式销售假冒的“adidas”“NIKE”“PRADA”“CHANEL”等知名国际品牌商品,案值达人民币1.5亿元。被移送案件的当事人是四个自然人,他们在明知售假的情况下在该团伙中负责与国外买家联系、营销等工作。经审计,四个当事人在售假工作中获得的违法所得共计人民币675156.89元,由公安机关在侦查阶段扣押。

影响“没收违法所得”罚种应用的因素分析

《中华人民共和国食品卫生法》第八章'法律责任'中明确规定六个条款'没收违法所得',并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。查阅我市95-99年食品卫生行政处罚档案,发现对违法相对人实施'没收违法所得'这一罚种仅占17.65%(3/17),结合上述案例的违法事实描述,笔者对基层食品卫生行政处罚案例中影响'没收违法所得'这一罚种应用的因素作一分析,以期提高执法水平和监督效果。1.材料及方法1.1 材料来源于龙岩市95-99年行政处罚报表及处罚档案。

缺席审判与违法所得没收程序的差异化构建与调适--以节省司法资源与追回国家资产为视角

缺席审判程序与违法所得没收程序在主要功能、适用对象上存在明显竞合。同时,二者在竞合的表象后面,在适用案件范围和适用条件上呈现出弱层次性,而在程序性质和证明标准上存在本质差别。缺席审判程序是刑事对人之诉,对案件的证明标准与普通案件无异;违法所得没收程序是对物之诉,带有强烈的民事程序属性,对案件的证明标准相对较低。二者存在的上述差异,尤其在证明标准方面的差异,为司法实践的程序选择适用提供了客观衡量基准。在具体程序选择问题上,检察机关可构建基于政策和法律的二元考量模式。此外,两种程序的竞合关系及存在的证明标准差异也使得二者具有互相转换的理论可行性。立足于当前司法实践和立法现状,可在补全各程序的必备条件后进行程序转换,这不仅可节省司法资源和追回国家资产,也有利于“一体构建追逃防逃追赃机制”。基于诉审关系,两种程序转换的主体应为检察机关。

药械化领域没收违法所得有关问题的探讨

《行政处罚法》第二十八条第二款规定“当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定”。本文以药械化监管为例,对没收违法所得有关问题进行探讨。

功能同源视角下刑事缺席审判与违法所得没收的交叉竞合及程序适用

刑事缺席审判程序与违法所得没收程序的功能目的同源决定了两者适用条件高度重合,但两种程序的制度设计异构又导致在司法实践中的适用呈现交叉竞合。围绕着两种程序的司法运作,在明确适用条件、程序性质和证明标准的基础上,可以从三个维度厘清两者适用关系:首先,程序启动的国家机关决定了两种程序选择有差异性,在非竞合状态下两种程序分别适用,呈现相互排斥关系;其次,当程序竞合时,在结合案件情况决定适用先后顺序的同时,应当充分考虑违法所得没收程序在裁判稳定性和可执行性方面的优势并优先适用;最后,从程序效力的内在张力来看,同一犯罪事实先行适用违法所得程序后可再行适用缺席审判程序,而适用缺席审判后则不能再适用违法所得没收程序。

论共同犯罪人的违法所得没收形态

就共同取得违法所得财物的共犯人间如何分配没收数额,严重影响共犯人的财产权能否被合理保护。连带责任说与按份责任说均无法提供具有可操作性且合理的解决方案,应坚持修正的连带责任说,保护国民合法财产权与刑法处罚优待权利。若涉及返还被害人,则共犯人间应承担连带责任,且依实际分配数额进行内部追偿,在无法确定分配数额时,需根据人数区分内部责任;若不涉及返还被害人,则共犯人间应承担按份责任,即依实际分配数额承担退赔责任,在无法确定分配数额时,需根据人数平均分配退赔责任;无论各共犯人承担的是连带责任还是按份责任,若违法所得财物总额已追缴完,则不应对剩余共犯人重复追缴;若违法所得财物总额多于被害人损失,则应在足额返还被害人后上缴剩余财物于国库。

行政处罚没收违法所得的认定与审查体系建构

没收违法所得是指行政机关将行为人因违法而获取的经济利益收归国有的处罚方式。大部分现行法律及行政法规规定了没收违法所得,但违法所得的内容和范围未明,以及明确认定标准的阙如,造成实践中没收违法所得的操作不易。没收违法所得通常处于附属地位,并未发挥立法者所预期的功效。在实务中,行政机关将违法所得的认定标准与违法所得定义混同,导致司法机关在实务中无法对违法所得的认定发挥应有功能,无法形成较为统一的裁判标准以实现类案类判。为回应上述现实困境,此次修订后的《行政处罚法》重塑没收违法所得法条构造。因此,对违法所得的认定,应以“总额原则”作为认定基本原则,限于积极经济利益,应当扣除行为人已缴纳税费,且应进行合理推估。应当从行为前提、所得人、标的、违法所得范围、已实际退赔份额的排除和处罚效果等六个方面建构没收违法所得审查体系。